Υπουργείο Ψηφιακής Διακυβέρνησης

Δικτυακός Τόπος Διαβουλεύσεων

• Σχόλιο του χρήστη 'Αντώνης Λαχανόπουλος' | 12 Ιουλίου 2021, 23:15

  Μόνιμος Σύνδεσμος

  Εύλογη η πρόνοια για να υπάρξει μια τελευταία ευκαιρία εξώδικης επίλυσης της διαφοράς πριν καταφύγει ο πολίτης στα δικαστήρια, αλλά απολύτως εσφαλμένη η υλοποίησή της. Πρώτον, θέτει τον προϊστάμενο του ΚΓ υπό τον έλεγχο μιας διοικητικής επιτροπής, καταλύοντας το βασικό του χαρακτήρα ως κρατικού λειτουργού. Από τη φύση των καθηκόντων του, το είδος των προσόντων που πρέπει να έχει και από την ιστορική εξέλιξη των εμπράγματων σχέσεων επί ακινήτων στην χώρα μας, ο ΠρΚΓ δεν μπορεί να νοηθεί παρά ως κρατικός λειτουργός που απολαμβάνει μεγαλύτερη ανεξαρτησία από έναν απλό δημόσιο υπάλληλο. Δεν μπορεί στην άσκηση των κύριων καθηκόντων του, αυτών δηλ. που αφορούν την δημοσιότητα των εμπράγματων σχέσεων να υπόκειται στη διατακτική εξουσία ανωτέρου του ιεραρχικώς ούτε στην ελεγκτική εξουσία άλλων διοικητικών οργάνων, αλλά μόνο σε δικαστικό έλεγχο.Στο καθεστώς του συστήματος των μεταγραφών, ο υποθηκοφύλακας, κατά την άσκηση των καθηκόντων του απλώς μετέγραφε τις υποβληθείσες σε αυτόν πράξεις, χωρίς να δύναται να κρίνει, κατά την κρατούσα άποψη, την ουσιαστική νομιμότητά τους, παρά μόνο εάν ειδική διάταξη νόμου το όριζε, και τούτο πάλι μόνο στα πλαίσια του ανατεθειμένου σε αυτόν ελέγχου, υπό την έννοια ότι μπορούσε (ορθότερα: υποχρεούνταν) να αρνηθεί αιτιολογημένα να προβεί στην αιτούμενη καταχώριση, εάν θεωρούσε ότι με αυτήν παραβιαζόταν ο νόμος. Σε κάθε δε περίπτωση, καθώς η μεταγραφή αποδεικνύει μόνο τον εαυτό της, το γεγονός δηλαδή ότι η συγκεκριμένη πράξη καταχωρήθηκε στο οικείο βιβλίο και συνεπώς πληρώθηκε η αίρεση δικαίου για την επέλευση των εμπραγμάτων αποτελεσμάτων της (άρθ. 1192-1193 ΑΚ) ο υποθηκοφύλακας δεν μπορούσε να βεβαιώσει για την αλήθεια ή ακρίβεια των διενεργουμένων με αυτή μεταβολών της νομικής κατάστασης του ακινήτου. Διαπίστωνε απλώς την ικανότητα της πράξης να επιφέρει τη σκοπούμενη μεταβολή, δηλαδή διαπίστωνε μια πραγματική κατάσταση νομικώς ενδιαφέρουσα για το ιδιωτικό δίκαιο. Στην άσκηση των καθηκόντων αυτών και προκειμένου να διασφαλιστεί η αξιοπιστία των συναλλαγών με αντικείμενο ακίνητα, προβλεπόταν ότι έπρεπε να έχει νομική παιδεία, ορισμένη εμπειρία καθώς και λειτουργική ανεξαρτησία, υπό την έννοια ότι δεν μπορούσε να υποχρεωθεί να προβεί σε ορισμένη καταχώριση, ούτε καν με εντολή του εποπτεύοντος αυτόν Υπουργού ή εισαγγελικού λειτουργού, παρά μόνο με δικαστική απόφαση που θα εκδιδόταν ειδικά προς τούτο και με συγκεκριμένη διαδικασία, για δε το σχηματισμό της νομικής του κρίσης δεν υπαγόταν σε κανενός είδους προληπτικό ή γενικό κατασταλτικό έλεγχο. Με αυτό λοιπόν το νομικό πλαίσιο, ο υποθηκοφύλακας θεωρούνταν παγίως από τη νομολογία και τη θεωρία, δημόσιος λειτουργός και ειδικότερα επικουρικός δικαστικός υπάλληλος, ο οποίος, κατά μια, ορθή καταρχήν, άποψη ασκεί οιονεί δικαστικό λειτούργημα, λειτουργώντας ως «προληπτικό υποκατάστατο των δικαστηρίων» . Και στο πλαίσιο αυτό, ήδη το 1991 είχε υποστηριχθεί με πειστικά επιχειρήματα από τον Κ. Μπέη η άποψη ότι η άσκηση των καθηκόντων του υποθηκοφύλακα εντασσόταν στα πλαίσια της (εξώδικης) εκούσιας δικαιοδοσίας, κάτι που συνδεόταν και με τη νομοθετική επιλογή να αναθέσει στη δικαστική εκούσια δικαιοδοσία την επίλυση των διαφωνιών που προέκυπταν από την τυχόν άρνηση του να προβεί στην αιτούμενη μεταγραφή, εγγραφή, σημείωση πράξης ή χορήγηση πιστοποιητικού ή αντιγράφου. Η άποψη αυτή θα μπορούσε με ευχέρεια να υποστηριχτεί για την ταυτότητα του νομικού λόγου και όσον αφορά τον ΠρΚΓ υπό το καθεστώς του άρθ. 23 ν. 2664/1998 ως Προϊστάμενο του μεταβατικού Κτηματολογικού Γραφείου, δεδομένου ότι οι αρμοδιότητές του κινούνται επί του αυτού πεδίου, είναι όμως ευρύτερες κατ’ έκταση και ισχυρότερες κατ’ ένταση από του υποθηκοφύλακα. Το ερώτημα είναι εάν επηρεάζεται η θέση αυτή του ΠρΚΓ υπό το καθεστώς εφαρμογής του ν. 4512/2018, δια του οποίου αποκτά την ιδιότητα του δημοσίου υπαλλήλου και μάλιστα ex lege, χωρίς τις συνήθεις για τους λοιπούς υπαλλήλους προϋποθέσεις (συμμετοχή και επιτυχία σε διαγωνισμό του ΑΣΕΠ, δόση όρκου κλπ.). Θα μπορούσε βάσιμα να υποστηριχτεί ότι η ένταξή του στα πλαίσια της εξώδικης εκούσιας δικαιοδοσίας και η μερική λειτουργική ανεξαρτησία του grosso modo εξακολουθούν να υφίστανται και υπό το καθεστώς του ν. 4512/2018. Επ’ αυτού συνηγορούν τα εξής: α) Η λειτουργική αναλογία όσον αφορά το αντικείμενο της δραστηριότητάς του: Το αντικείμενο των υποθέσεων που απασχολούν τον ΠρΚΓ , όπως συνέβαινε και με τον υποθηκοφύλακα, είναι τα ιδιωτικά δικαιώματα που αφορούν ακίνητα και οι προκύπτουσες από αυτά εμπράγματες σχέσεις. Από την άλλη, σε σχέση με τον υποθηκοφύλακα ο ΠρΚΓ έχει ποιοτικά διευρυμένη αρμοδιότητα. Δεν αρκείται απλώς στην καταχώριση όσων πράξεων κρίνονται πρόσφορες να δημιουργήσουν, μεταθέσουν ή καταργήσουν εμπράγματο δικαίωμα επί ακινήτου, αλλά αφού διαγνώσει και την καταλληλότητά τους προβαίνει στη σημείωση της σχετικής μεταβολής στα κτηματολογικά φύλλα, καθιστώντας το δικαίωμα ενεργό. Για το λόγο αυτό απαραίτητο προσόν για την κατάληψη της σχετικής θέσης είναι η νομική παιδεία και η (αυξημένη σε σχέση με την απαιτούμενη για τον υποθηκοφύλακα) επαγγελματική προϋπηρεσία, καθόσον θα πρέπει να είναι σε θέση να διατυπώνει νομικές κρίσεις, με χρήση νομικού συλλογισμού κλπ. β) Η λειτουργική αναλογία όσον αφορά τις αρμοδιότητες: Οι αρμοδιότητες που ασκεί οριοθετούνται από το κτηματολογικό δίκαιο, είναι δε ονομαστικές, υπό την έννοια ότι απονέμονται σε αυτόν και όχι στο προσωπικό του Κ.Γ. γενικά, ενώ ασκώντας τες, ο ΠρΚΓ συμμετέχει με πρωτοβουλία στη λήψη αποφάσεων που έχουν ιδιαίτερη σημασία για την κοινωνική συμβίωση• στις αποφάσεις αυτές δεν μετέχει βέβαια ως αμερόληπτος τρίτος που κρίνει μια διαφορά (ρόλος που προσιδιάζει στον δικαστή) αλλά ως υπόχρεος για την ομαλή εξέλιξη της αιτούμενης εγγραφής στα κτηματολογικά βιβλία (ρόλος που προσιδιάζει σε διοικητικό όργανο). Αν και η ψυχική του στάση τον φέρει προς την πλευρά της Διοίκησης, οι πράξεις του δεν αποτελούν μονομερή νομική ενέργεια διοικητικού οργάνου που να θεσπίζει νομική ρύθμιση, κατ’ ενάσκηση δημόσιας εξουσίας και προς εξυπηρέτηση δημοσίου συμφέροντος, διεπόμενη από το διοικητικό δίκαιο, διοικητική πράξη δηλαδή, ούτε χαρακτηρίζονται από εκτελεστότητα, ούτε μπορεί να αποτελέσουν αντικείμενο διοικητικού καταναγκασμού, ούτε προβλέπεται διαδικασία ανάκλησης ή ακύρωσής τους, όπως συμβαίνει στις διοικητικές πράξεις. Οι κτηματολογικές εγγραφές γίνονται χάριν του ιδιωτικού συμφέροντος των συμβαλλομένων, εξυπηρετώντας μόνο εξ αντανακλάσεως ευρύτερο δημόσιο συμφέρον, (την ασφάλεια δηλαδή των συναλλαγών) • δεν επιφέρουν μόνες τους τη μεταβολή στο νομικό κόσμο, αλλά καθιστούν ενεργή την εμπεριεχόμενη στις καταχωριζόμενες πράξεις μεταβολή. Δεν συνιστούν από την άλλη ούτε δικαιοπραξίες, αφού δεν περιέχουν δήλωση βουλήσεώς του ΠρΚΓ ως ιδιώτη που να αποσκοπεί στην επέλευση συγκεκριμένου έννομου αποτελέσματος, αλλά ούτε και διαδικαστικές ενέργειες δικαιοδοτικού οργάνου, καθώς δεν τέμνουν κάποια διαφορά, δεν είναι εξοπλισμένες με δεδικασμένο ούτε δεσμεύουν τον δικαστή που τυχόν θα επιληφθεί. Τα προηγούμενα ίσχυαν και για τον υποθηκοφύλακα και τις διενεργούμενες από αυτόν εγγραφές, στον οποίο η θεωρία και νομολογία είχαν αναγνωρίσει τόσο την ιδιότητα του οργάνου της εξώδικης εκούσιας δικαιοδοσίας, όσο και τη λειτουργική ανεξαρτησία. γ) Η θεσμική αναλογία όσον αφορά τον έλεγχο : Οι πράξεις και παραλείψεις του κατά την άσκηση των καθηκόντων του υπόκεινται στον έλεγχο των πολιτικών δικαστηρίων, όπως επίσης τα ίδια είναι αρμόδια να κρίνουν ομόλογες με τις υποθέσεις που χειρίζεται ο ΠρΚΓ (π.χ. την διόρθωση της κτηματολογικής εγγραφής που φέρει μη δικαιούχο ως κύριο του ακινήτου ή φέρει το ακίνητο ως αγνώστου ιδιοκτήτη). Επίσης, κατά την άσκηση των καθηκόντων του δεν υπόκειται σε κανενός είδους ιεραρχική υποκατάσταση ή προληπτικό έλεγχο, η δε νομική υπηρεσία του Φορέα είτε της κεντρικής υπηρεσίας είτε του αρμοδίου Καταστήματος ή Υποκαταστήματος, του παρέχει απλώς νομική υποστήριξη κατόπιν δικής του αιτήσεως, σε ζητήματα ερμηνείας και εφαρμογής της νομοθεσίας για τη λειτουργία του Εθνικού Κτηματολογίου και του συστήματος Μεταγραφών και Υποθηκών, οι δε απόψεις της δεν τον δεσμεύουν (άρθρα 14 § 10 και 16 §6 ν. 4512/2018). Το ερώτημα είναι εάν υπόκειται σε κατασταλτικό (ιεραρχικό) έλεγχο. Από τον ν. 4512/2018 δεν προκύπτει κάτι σχετικό ούτε όσον αφορά τη σχέση του Προϊσταμένου Υποκαταστήματος σε σχέση με τον Προϊστάμενο του Γραφείου ούτε σε σχέση του τελευταίου με τον Γενικό Διευθυντή, ο οποίος είναι ο πειθαρχικός προϊστάμενος του προσωπικού του Φορέα. Από το πλέγμα των ανωτέρω διατάξεων συνάγεται ότι και υπό τον ν. 4512/2018 ασκώντας το νομικό μέρος των καθηκόντων του, ο ΠρΚΓ ασχολείται με εξώδικες υποθέσεις εκούσιας δικαιοδοσίας καθώς, με την ιδιότητά του ως κρατικό όργανο λαμβάνει ρυθμιστικά μέτρα διαπλαστικού ή διαπιστωτικού χαρακτήρα και μάλιστα απολαμβάνει κατά την άσκηση των καθηκόντων του, ιδίως των προβλεπομένων στα άρθρα 15 επ. ν. 2664/1998, μερική λειτουργική ανεξαρτησία, υπό την έννοια ότι υπόκειται στο Νόμο κι όχι στη διατακτική εξουσία ιεραρχικώς ανωτέρου του οργάνου, οι δε πράξεις του έχουν υβριδικό χαρακτήρα που δικαιολογεί την συστηματική τους διάκριση ως ιδιαίτερο είδος πράξεων, που θα μπορούσαμε να αποκαλέσουμε κτηματολογικές πράξεις. Υπό το πρίσμα αυτό, μπορούμε να πούμε ότι οι διενεργούμενες από τον ΠρΚΓ κτηματολογικές εγγραφές εμφανίζουν αναλογίες κατά τη νομική τους θέση με τις κτηματολογικές εγγραφές του γερμανικού δικαίου, που αποτελούν μη δικαιοδοτικού χαρακτήρα πράξεις δικαστικών υπαλλήλων (Rechtspflegeakten). Η συγκρότηση της προκείμενης Επιτροπής κατά τρόπο που την πλειοψηφία της απαρτίζουν υπάλληλοι που δεν απολαμβάνουν τον ίδιο βαθμό λειτουργικής ανεξαρτησίας με τον ΠρΚΓ, και που δεν έχουν καν τη θεσμική εμπειρία λήψης αποφάσεων, αφού ο ρόλος τους είναι σε όλη τη λειτουργία του κτηματολογίου (πλην της συγκεκριμένης συμμετοχής των) εισηγητικός, και, ιδίως, η έλλειψη αναφοράς του ορίου και των πλαισίων του ασκούμενου ελέγχου, δημιουργούν εύλογο προβληματισμό ως προς την νομιμότητα και ορθότητα της σχετικής ρύθμισης.