1. Η παράγραφος 1 του άρθρου 30 του ν. 3907/2011 (Α΄ 7) τροποποιείται ως εξής: «1. Οι υπήκοοι τρίτης χώρας που υπόκεινται σε διαδικασίες επιστροφής, σύμφωνα με την παρ. 1 του άρθρου 21, τίθενται υπό κράτηση για την προετοιμασία της επιστροφής και τη διεκπεραίωση της διαδικασίας απομάκρυνσης. Σε περίπτωση που το αρμόδιο Αστυνομικό όργανο κρίνει ότι: α) δεν υπάρχει κίνδυνος διαφυγής, β) ο υπήκοος τρίτης χώρας είναι συνεργάσιμος και δεν παρεμποδίζει την προετοιμασία της επιστροφής ή τη διαδικασία απομάκρυνσης, γ) δεν συντρέχουν λόγοι εθνικής ασφάλειας, δύνανται να εφαρμόζονται και λιγότερο επαχθή μέτρα, όπως εκείνα που προβλέπονται στην παρ. 3 του άρθρου 22. Η κράτηση επιβάλλεται και διατηρείται για το απολύτως αναγκαίο χρονικό διάστημα διεκπεραίωσης της διαδικασίας απομάκρυνσης, η οποία εξελίσσεται και εκτελείται με τη δέουσα επιμέλεια. Σε κάθε περίπτωση, για τη συνέχιση του μέτρου της κράτησης λαμβάνονται υπόψη η διαθεσιμότητα κατάλληλων χώρων κράτησης και η δυνατότητα εξασφάλισης αξιοπρεπών συνθηκών διαβίωσης για τους κρατουμένους.»
2. Το δεύτερο εδάφιο της παραγράφου 2 του άρθρου 30 του ν. 3907/2011 διαγράφεται.
3. Το πρώτο εδάφιο της παραγράφου 3 του άρθρου 30 του ν. 3907/2011 αντικαθίσταται ως εξής: «Η αναγκαιότητα της κράτησης επανεξετάζεται αυτεπαγγέλτως, ανά τρίμηνο, από το όργανο που εξέδωσε την απόφαση.»
4. Ο υπήκοος τρίτης χώρας που κρατείται, παράλληλα με τα δικαιώματα που έχει σύμφωνα με τον Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, μπορεί να προβάλει και αντιρρήσεις κατά της απόφασης κράτησης ή παράτασης της κράτησής του ενώπιον του προέδρου ή του υπ` αυτού οριζόμενου πρωτοδίκη του διοικητικού πρωτοδικείου, στην Περιφέρεια του οποίου κρατείται. Κατά τα λοιπά για την αίτηση αντιρρήσεων εφαρμόζονται αναλόγως οι διατάξεις των παραγράφων 4 και 5 του άρθρου 76 του ν. 3386/2005 (Α’ 212). Η απόφαση επί της αίτησης αντιρρήσεων μπορεί να ανακληθεί, ύστερα από αίτηση των διαδίκων, αν η αίτηση ανάκλησης στηρίζεται σε νέα στοιχεία, κατ` εφαρμογή της παρ. 5 του άρθρου 205 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας. Για τα δικαιώματά του σύμφωνα με την παράγραφο αυτή ο υπήκοος τρίτης χώρας ενημερώνεται αμέσως. Ο υπήκοος τρίτης χώρας απολύεται αμέσως εάν διαπιστωθεί ότι η κράτησή του δεν είναι νόμιμη.
5. Η παρ. 5 του άρθρου 30 του ν. 3907/2011 τροποποιείται ως εξής: «5. Η κράτηση συνεχίζεται για το αναγκαίο χρονικό διάστημα για τη διασφάλιση της επιτυχούς απομάκρυνσης. Το ανώτατο όριο κράτησης δεν μπορεί να υπερβαίνει το εξάμηνο.»
Οι προτεινόμενες αλλαγές παραβλέπουν τον θεμελιώδη κανόνα που ορίζει πως η διοικητική κράτηση αποτελεί αυστηρά μέσο προς σκοπό και ως εκ τούτου θα πρέπει να επιτρέπεται κατ’ εξαίρεση, υπό αυστηρές προϋποθέσεις και υπό τον όρο της δυνατότητας επιβολής εναλλακτικών αυτής μέτρων, η οποία θα πρέπει να εξετάζεται σε κάθε περίπτωση πριν την επιλογή του έσχατο μέσου του διοικητικού καταναγκασμού και περιορίζουν τον έλεγχο νομιμότητας τυχόν επιβαλλόμενων μέτρων κράτησης, κατά παράβαση του ενωσιακού δικαίου αλλα και του διεθνούς δικαίου των δικαιωμάτων του ανθρώπου. Λαμβάνοντας υπόψη ότι «η οδηγία περί επιστροφής προβλέπει μια διαβάθμιση των μέτρων που πρέπει να ληφθούν προκειμένου να εκτελεσθεί η απόφαση περί επιστροφής, διαβάθμιση που κυμαίνεται από το μέτρο που αφήνει τη μεγαλύτερη ελευθερία στον ενδιαφερόμενο, ήτοι η χορήγηση προθεσμίας για την οικειοθελή του αναχώρηση, έως μέτρα που περιορίζουν περισσότερο την ελευθερία αυτή, ήτοι η κράτηση σε ειδικές εγκαταστάσεις», ΔΕΕ, El Dridi, C-61/11, σκέψη 41, οι προτεινόμενες διατάξεις ελέγχονται ως προς την συμφωνία τους με το ελάχιστο επιπέδου προστασίας που κατοχυρώνει το ενωσιακό δίκαιο.
Για τους λόγους αυτούς προτείνουμε να απαλειφθεί η συγκεκριμένη διάταξη
Όπως και σε άλλα σημεία του Σχεδίου Νόμου, το μέτρο της διοικητικής κράτησης καθίσταται κανόνας ενώ τα λιγότερο επαχθή μέτρα στα οποία θα έπρεπε κατά κύριο λόγο να καταφεύγουν οι Αρχές, καθίστανται η εξαίρεση. Εδώ αφορά τους υπηκόους τρίτης χώρας που υπόκεινται σε διαδικασίες επιστροφής, για την προετοιμασία της επιστροφής και τη διεκπεραίωση της διαδικασίας απομάκρυνσης Οι λόγοι όμως καταφυγής στο μέτρο της κράτησης είναι πολύ συγκεκριμένοι, δηλαδή εάν υπάρχει κίνδυνος διαφυγής, παρεμπόδιση της προετοιμασίας της επιστροφής ή της διαδικασίας απομάκρυνσης ή λόγοι εθνικής ασφάλειας. Με τις προτεινόμενες διατάξεις, «λύνονται τα χέρια» των αρχών, για να εφαρμόζουν το ως άνω μέτρο χωρίς προϋποθέσεις. Επομένως προτείνεται να μην γίνει η τροποποίηση του άρθρου 30 του ν. 3907/2011.
Η προτεινόμενη ρύθμιση αντιστρέφει πλήρως την υφιστάμενη διάταξη, η οποία προβλέπει την κράτηση ως εξαιρετικό μέτρο. Η επιβολή διοικητικής κράτησης καθίσταται με τον τρόπο αυτό ο κανόνας και όχι η εξαίρεση. Τούτο, έρχεται σε πλήρη αντίθεση με το άρθρο 15 της Οδηγίας 2008/115/ΕΚ, σχετικά με τους κοινούς κανόνες και διαδικασίες στα κράτη μέλη για την επιστροφή των παρανόμως διαμενόντων υπηκόων τρίτων χωρών, που ορίζει ότι τα κράτη μέλη μπορούν να θέτουν υπό κράτηση υπήκοο τρίτης χώρας υποκείμενο σε διαδικασίες επιστροφής, για την προετοιμασία της επιστροφής και/ή τη διεκπεραίωση της διαδικασίας απομάκρυνσης μόνο εάν στη συγκεκριμένη περίπτωση δεν δύνανται να εφαρμοσθούν αποτελεσματικά άλλα επαρκή αλλά λιγότερο αναγκαστικά μέτρα.
Σημειώνεται εδώ ότι με την παρ. 2 του άρθρου 21 προστίθεται παρ. 4 στο άρθρο 92 του Ν. 4636/2019 και προβλέπει υποχρεωτική κράτηση στο ΠΡΟΚΕΚΑ με την απόρριψη της προσφυγής μέχρι την ολοκλήρωση της απομάκρυνσης ή έως να γίνει δεκτή η αίτηση ακύρωσης. Αυτή η διάταξη έρχεται να συμπληρώσει την τροποποίηση του άρθρου 30 του ν. 3907/2011, διότι θέτει ως κανόνα την κράτηση χωρίς καν να παραπέμπει στο άρθρο 30 και τις εξαιρέσεις του.
Η τροποποίηση της συγκεκριμένης διάταξης γεννά εύλογα ερωτήματα σχετικά με τον προσανατολισμό των αρμόδιων αρχών σε ό,τι αφορά τις σχεδιαζόμενες πολιτικές διοικητικής κράτησης, ιδίως λαμβάνοντας υπόψη το κατά συντριπτική πλειοψηφία προσφυγικό προφίλ των πολιτών τρίτων χωρών που εισέρχονται στη χώρα. H μετατροπή ενός εξαιρετικού μέτρου, όπως είναι η διοικητική κράτηση, σε γενικευμένο στερητικό της ελευθερίας μέτρο ελέγχεται ως προς τη συμβατότητά του με τους κανόνες του ενωσιακού και του διεθνούς δικαίου.
Α) Σταθμίζοντας αφ’ ενός την ασύμμετρη απειλή που δέχεται η Ελλάδα και αφ’ ετέρου τα δικαιώματα των αλλοδαπών περιορίζομαι να προτείνω την αντικατάσταση της πρότασης της παραγρ. 4: «κατά τα λοιπά για την αίτηση αντιρρήσεων εφαρμόζονται αναλόγως οι διατάξεις των παραγρ. 4 και 5 του άρθρου 76 του Ν. 3386/2005 με την ορθή: «Αν ο Δικαστής κρίνει ότι: α) Δεν υπάρχει κίνδυνος διαφυγής υπό τη νομική έννοια του όρου της παραγρ. ζ’ του άρθρου 18 του Ν. 3907/2011, β) Ο υπήκοος τρίτης χώρας είναι συνεργάσιμος και δεν παρεμποδίζει την προετοιμασία της επιστροφής, ήτοι διαδικασία απομάκρυνσης και γ) δεν συντρέχουν λόγοι εθνικής ασφάλειας, διατάσσει την άρση της κράτησης.
Μετά την ισχύ του Ν. 3907/2011 τα διοικητικά πρωτοδικεία απορρίπτουν αντιρρήσεις κατά της κράτησης για λόγους οι οποίοι δεν αποτελούν λόγο κράτησης, όπως η υποψία φυγής (ύποπτος φυγής).
Επεξήγηση:
Ερώτηση: Ποιες ήταν οι προϋποθέσεις κράτησης του αλλοδαπού σύμφωνα με το άρθρο 76 παρ. 3 του Ν. 3386/05;
Απάντηση: Εφόσον ο αλλοδαπός εκ των εν γένει περιστάσεων κρινόταν ή ύποπτος φυγής ή επικίνδυνος για δημόσια τάξη και αργότερα προστέθηκε και η δημόσια υγεία.
Ερώτηση: Τι έλεγχε ο Δικαστής των αντιρρήσεων κατά το άρθρο 76 παρ. 4 και 5 του Ν. 3386/05;
Απάντηση: Έλεγχε αν ο κρατούμενος ήταν ύποπτος φυγής ή επικίνδυνος για τη δημόσια τάξη, δηλαδή τους λόγους που επέβαλαν από την Αστυνομία την κράτησή του.
Β) Σε περίπτωση που ο κρατούμενος δηλώσει οποτεδήποτε στην Αστυνομική Αρχή όπου κρατείται την επιθυμία του να επιστρέψει στην πατρίδα του και ότι συνεργάζεται γι’αυτό, ο χρόνος υλοποίησης της απόφασης απομάκρυνσης θα πρέπει να είναι συντομότατος (π.χ. 6 ημέρες για την μεταγωγή του στη Δ/νση Αλλοδαπών, η οποία θα υλοποιήσει την απόφαση, 3 μέρες για την μεταγωγή του στο Προξενείο της χώρας του για έκδοση ταξιδιωτικών εγγράφων, 6 μέρες για την αναχώρησή του μετά την παραλαβή του ταξιδιωτικού εγγράφου). Παραβίαση της προθεσμίας αυτής πρέπει να αποτελεί άρση της κράτησης. Διαφορετικά δημιουργείται η εσφαλμένη εντύπωση ότι ο αλλοδαπός μπορεί να κρατείται έως μέχρι λίγες ημέρες μέχρι να εκπνεύσει η προθεσμία των 6 μηνών για την απομάκρυνσή του.
Με τις τροποποιήσεις που εισάγονται στο άρθρο 30 του Ν. 3907/2011 εισάγονται διατάξεις που δεν πληρούν το ελάχιστο επίπεδο προστασίας που κατοχυρώνει η Οδηγία 2008/115/ΕΚ περί επιστροφών καθώς παραβιάζεται η πρόβλεψη της κατ’ εξαίρεσης εφαρμογής του μέτρου της κράτησης ενώ περιορίζουν τον έλεγχο της νομιμότητας της διοικητικής κράτησης.
Εξάλλου, σύμφωνα και με τη νομολογία του Δικαστηρίου Ευρωπαικής Ένωσης (Υπόθεση C-61/11, Hassen El Dridi, alias Soufi Karim, Αίτηση προδικαστικής αποφάσεως, 28 Απριλίου 2011, σκ. 41) «η χρήση της κράτησης για τους σκοπούς της απομάκρυνσης συνιστά σοβαρή παραβίαση του θεμελιώδους δικαιώματος των προσώπων στην ελευθερία και ως εκ τούτου υπόκειται σε αυστηρούς περιορισμούς» , και «η οδηγία περί επιστροφής προβλέπει μια διαβάθμιση των μέτρων που πρέπει να ληφθούν προκειμένου να εκτελεσθεί η απόφαση περί επιστροφής, διαβάθμιση που κυμαίνεται από το μέτρο που αφήνει τη μεγαλύτερη ελευθερία στον ενδιαφερόμενο, ήτοι η χορήγηση προθεσμίας για την οικειοθελή του αναχώρηση, έως μέτρα που περιορίζουν περισσότερο την ελευθερία αυτή, ήτοι η κράτηση σε ειδικές εγκαταστάσεις».
Με βάση το κείμενο της Οδηγίας και την ως άνω νομολογία, δεν έχει ευχέρεια ο εθνικός νομοθέτης να εισάγει τις προτεινόμενες ρυθμίσεις καθώς δεν είναι σύμφωνες με το νομικό κοινοτικό κεκτημένο.
Υπονοείται ότι ο κανόνας πλέον γίνεται η κράτηση αντί να αποτελεί την εξαίρεση.
Με την προτεινόμενη τροποποίηση, η επιβολή του μέτρου της διοικητικής κράτησης για τους αλλοδαπούς που υπόκεινται σε διαδικασίες επιστροφής γενικεύεται και καθίσταται ως κανόνας, ενώ μόνο κατ’ εξαίρεση θα μπορούν να εφαρμοσθούν λιγότερο επαχθή μέτρα. Η εν λόγω ρύθμιση τροποποιεί ριζικά την ισχύουσα διάταξη που ορίζει ότι «Οι υπήκοοι τρίτης χώρας που υπόκεινται σε διαδικασίες επιστροφής, […], τίθενται υπό κράτηση για την προετοιμασία της επιστροφής και τη διεκπεραίωση της διαδικασίας απομάκρυνσης, μόνο εάν στη συγκεκριμένη περίπτωση δεν δύνανται να εφαρμοσθούν αποτελεσματικά άλλα επαρκή και λιγότερο επαχθή μέτρα […]», καταστρατηγώντας τον όλως εξαιρετικό χαρακτήρα του μέτρου της διοικητικής κράτησης και τη συνακόλουθη χρήση του μόνο ως έσχατου μέτρου και μόνο σε περιπτώσεις που δεν είναι δυνατό να εφαρμοσθούν εναλλακτικά της κράτησης μέτρα, βρισκόμενη, ως εκ τούτου, σε πλήρη αντίθεση με το πνεύμα και το γράμμα της Οδηγίας 2008/115/ΕΚ (άρθρο 15), την οποία ενσωματώνει στην ελληνική νομοθεσία ο Ν. 3907/2011, στην οποία προβλέπεται ρητά η υποχρέωση των Αρχών να εξετάζουν άλλα επαρκή αλλά λιγότερο αναγκαστικά μέτρα πριν την επιβολή του μέτρου της διοικητικής κράτησης.Με την προτεινόμενη τροποποίηση εισάγεται ουσιαστικά ένας γενικευμένος χαρακτήρας στο μέτρο της διοικητικής κράτησης καθώς οι λόγοι διοικητικής κράτησης για τους υπό επιστροφή αλλοδαπούς παύουν να είναι περιοριστικοί όπως προβλέπει η ισχύουσα νομοθεσία, ήτοι επιβολή κράτησης μόνο εάν υπάρχει κίνδυνος διαφυγής, παρεμπόδιση της προετοιμασίας της επιστροφής ή της διαδικασίας απομάκρυνσης ή λόγοι εθνικής ασφάλειας, αλλά, προβλέπεται η δυνατότητα επιβολής διοικητικής κράτησης γενικώς και αδιακρίτως χωρίς προϋποθέσεις, ενώ, αυτή τη φορά, η μη συνδρομή των ως άνω περιοριστικών λόγων καθίστανται ως οι προϋποθέσεις για την εξέταση εναλλακτικών της κράτησης μέτρων από τις Αρχές, καθιστώντας ουσιαστικά όλως εξαιρετική τη χρήση των εναλλακτικών μέτρων, σε πλήρη αντίθεση με τη σχετική Ευρωπαϊκή Οδηγία. Ως εκ τούτου ζητούμε τη μη τροποποίηση της εν λόγω διάταξης (α. 30, Ν. 3907/2011) και την παραμονή του περιεχομένου της ως έχει ενώ ταυτόχρονα προτείνουμε την ευρύτερη εφαρμογή εναλλακτικών της κράτησης μέτρων και την εξατομικευμένη αξιολόγηση των ατόμων που τίθεται σε κράτηση. Η διαφαινόμενη εκ νέου γενίκευση της διοικητικής κράτησης αποτελεί σοβαρό κίνδυνο για το κράτος δικαίου, μετατρέποντας την κράτηση από έσχατο ατομικό διοικητικό μέτρο σε μέσο αποτρεπτικής μεταναστευτικής πολιτικής, ενώ οδηγεί και τον ίδιο τον πληθυσμό στην αφάνεια ώστε να αποφύγει τη σύλληψη, με αποτέλεσμα να υπάρχουν άνθρωποι θεσμικά «αόρατοι». Η γενίκευση των εναλλακτικών μέτρων αντί της κράτησης (π.χ. υποχρέωση εμφάνισης σε αστυνομικό τμήμα, παρακράτηση ταξιδιωτικών εγγράφων, παροχή κατάλληλων εγγυήσεων), είναι η μόνη οδός που συνδυάζει την ασφάλεια με τον σεβασμό των δικαιωμάτων.