Αρχική Ανοιγμα Κλειστών ΕπαγγελμάτωνΆρθρο 4 ΣυμβολαιογράφοιΣχόλιο του χρήστη ΓΙΑΝΝΗΣ Μ. | 25 Ιανουαρίου 2011, 02:39
  • Σχόλιο του χρήστη 'ΓΙΑΝΝΗΣ Μ.' | 25 Ιανουαρίου 2011, 02:39

    Σύμφωνα με την πρώτη παράγραφο του άρθρου 1 του Συμβολ.Κώδικα ο Συμβολαιογράφος είναι «άμισθος δημόσιος λειτουργός» που απολαμβάνει τη μονιμότητα (εφόσον υπάρχουν οι σχετικές υπηρεσίες και θέσεις) και αποχωρεί υποχρεωτικά (κι όχι αν θέλει) από την υπηρεσία του μόλις συμπληρώσει το 70ο έτος της ηλικίας του (άρθρο 92 § 4 και 5 του Συντάγματος). Στον Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας απαντάται εξάλλου σε σειρά άρθρων ως «επικουρικός δικαστικός υπάλληλος» ή «εξώδικο όργανο εκούσιας δικαιοδοσίας» (διότι ο νομοθέτης του έχει αναθέσει υποθέσεις τις οποίες θα μπορούσε να αναθέσει στο Δικαστήριο), ειδικά δε στις διατάξεις της αναγκαστικής εκτέλεσης ως «υπάλληλος του πλειστηριασμού». Οι χαρακτηρισμοί αυτοί περιγράφουν το Συμβολαιογράφο αφενός ως έναν επαγγελματία που παρέχει ελεύθερα τις υπηρεσίες του αμειβόμενος από τον πελάτη του και όχι από το δημόσιο-εντασσόμενος στον ευρύτερο χώρο των «λειτουργών», (ομοίως με το Δικηγόρο και το Δικαστικό Επιμελητή), αφετέρου ως ένα κρατικό όργανο στο οποίο έχει εκχωρηθεί δημόσια εξουσία (κυριαρχικά δικαιώματα) και που λειτουργεί όπως προαναφέρθηκε, ως «προληπτικό υποκατάστατο των Δικαστηρίων»: οι δικαστικοί αγώνες περιορίζονται με την πιστοποίηση των συμβατικών υποχρεώσεων μέσω του συμβολαιογραφικού εγγράφου το οποίο είναι εξίσου εκτελεστό όπως η δικαστική απόφαση (άρθρο 904 § 2 περ.δ’ ΚΠολΔ)[11]. Ως δημόσιος λειτουργός ο Συμβολαιογράφος απολαμβάνει υπηρεσιακής, επαγγελματικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας: είναι ανεξάρτητος απέναντι τόσο στα πρόσωπα τις δηλώσεις των οποίων βεβαιώνει, όσο και τη δημόσια διοίκηση, σε αντίθεση με τους δημοσίους υπαλλήλους οι οποίοι είναι εκτελεστές της θέλησης του κράτους, οφείλουν υπακοή στις διαταγές των προϊσταμένων τους και διέπονται από τον Υπαλληλικό Κώδικα. Ο δε χαρακτηρισμός του ως «δημοσίου λειτουργού» σκοπό έχει να εξάρει τη δημόσια σημασία του επαγγέλματός του και τις σημαντικές συνέπειες από την άσκησή του στις σχέσεις των κοινωνών, και όχι να του προσδώσει την ιδιότητα του δημοσίου υπαλλήλου με την τεχνική έννοια του όρου. Διότι σύμφωνα με το άρθρο 41 του Συμβολ.Κώδικα ο Συμβολαιογράφος υπόκειται μόνο σε επιθεώρηση από τον κατά τόπο αρμόδιο Εισαγγελέα Πρωτοδικών, ο οποίος δεν έχει εξουσία να του δώσει δεσμευτικές οδηγίες για τον τρόπο άσκησης των καθηκόντων του, αλλά οι όποιες οδηγίες, συνήθως με τη μορφή γραπτών γνωμοδοτήσεων, και οι τυχόν διαταγές-παραγγελίες αυτού έχουν αποκλειστικώς συμβουλευτικό χαρακτήρα. Πολύ δε περισσότερο τέτοιο χαρακτήρα έχουν οι διαταγές διοικητικών οργάνων λ.χ. του Υπουργού Δικαιοσύνης. Η ανεξαρτησία του Συμβολαιογράφου απέναντι στη διοίκηση σε συνδυασμό με το χαρακτηρισμό του ως οργάνου «εκουσίας δικαιοδοσίας» οδηγεί στο συμπέρασμα ότι οι πράξεις του δεν είναι ποτέ διοικητικές πράξεις, αλλά χαρακτηρίζονται ως πράξεις «δικαστικής μέριμνας», χωρίς βέβαια να παύουν να αποτελούν πράξεις ενός κρατικού οργάνου, ακόμη και όταν συνιστούν τον τύπο ιδιωτικών δικαιοπραξιών. Και δεν μπορεί να παραβλέψει κανείς το ρόλο του δημοσίου δικαίου ως προς τα ζητήματα ακυρότητας των συμβολαιογραφικών πράξεων και ως προς το δικαστικό έλεγχο της άρνησης ενέργειας του Συμβολαιογράφου, ο οποίος έλεγχος όμως δεν γεννά διοικητική διαφορά ως μη διοικητική πράξη και δεν υπάγεται στη δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων. ΙΙΙ. ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΟΙ ΣΤΗΝ ΑΣΚΗΣΗ ΚΑΘΗΚΟΝΤΩΝ ΤΟΥ ΣΥΜΒΟΛΑΙΟΓΡΑΦΟΥ Η ανωτέρω ανεξαρτησία του Συμβολαιογράφου δεν σημαίνει ότι είναι «ασύδοτος». Το έργο του υπόκειται σε τρεις περιορισμούς: το νόμο, τα χρηστά ήθη και τη συνείδησή του κατά το άρθρο 5 του Συμβολ.Κώδικα: ο Συμβολαιογράφος «οφείλει να απέχει από σύνταξη πράξης που αντίκεινται στο νόμο ή στα χρηστά ήθη, … ασκεί (δε) τα καθήκοντά του ευσυνείδητα και αμερόληπτα». Αυτό σημαίνει ότι έχει υπηρεσιακό καθήκον να προσφέρει τις υπηρεσίες του «τηρώντας τις ίδιες αποστάσεις τόσο από τον πελάτη του όσο και από τον αντισυμβαλλόμενο», ενώ οφείλει να επεξηγεί στους δικαιοπρακτούντες τις υποχρεώσεις που αναλαμβάνουν με το συντασσόμενο έγγραφο και να διαπιστώνει αν αυτοί έχουν ή όχι επίγνωση των εννόμων συνεπειών της καταρτιζόμενης συμβολαιογραφικής πράξης (άρθρο 5 § 1 και 2 Συμβολ.Κώδικα). Οι υποχρεώσεις αυτές εξακολουθούν να υπάρχουν και όταν στη σύνταξη του συμβολαίου παρίστανται Δικηγόροι των συμβαλλομένων, γιατί και τότε ο Συμβολαιογράφος δεν καθίσταται «απλώς γραφεύς» των δηλώσεων που υπαγορεύουν οι συμβαλλόμενοι, αλλά έχει καθήκον να εξετάζει τη νομιμότητα αυτών και να μην τις καταχωρεί αν είναι προδήλως παράνομες ή ανήθικες. Αν δε, υπάρχει αμφιβολία για τη νομιμότητα αυτών, έχει υποχρέωση να συντάξει την πράξη καταχωρώντας τις επιφυλάξεις του αυτές. Ειδικότερα, ο Συμβολαιογράφος οφείλει να απέχει από τη σύνταξη πράξεων που παραβιάζουν τις γενικές διατάξεις, όπως τα άρθρα 174, 175, 176 και 178 του Αστικού Κώδικα σύμφωνα με τα οποία δικαιοπραξία και διάθεση αντικειμένου που αντιβαίνει σε απαγορευτική διάταξη νόμου ή αντίκειται στα χρηστά ήθη είναι άκυρη (όταν για παράδειγμα ο δικαιοπρακτών δεν έχει συνείδηση των πράξεών του), ή που δεσμεύουν υπερβολικά την ελευθερία του προσώπου, την οποία αντίθεση ο Συμβολαιογράφος θα κρίνει με βάση τις ιδέες του εκάστοτε κατά τη γενική αντίληψη χρηστώς και εμφρόνως σκεπτόμενου κοινωνικού ανθρώπου και όχι τις προσωπικές του αντιλήψεις. Αλλά και από πράξεις που έρχονται σε αντίθεση με διατάξεις ειδικών νόμων (όταν για παράδειγμα απαγορεύεται η μεταβίβαση κυριότητας που οδηγεί στη δημιουργία μη άρτιου οικοπέδου κατά το άρθρο 4 § 1 του Ν.651/1977 ή η μεταβίβαση ακινήτου με αυθαίρετο κτίσμα κατ’άρθρο 17 του Ν.1337/1983). Καθίσταται σαφές ότι οι υποχρεώσεις που ανατίθενται στον Συμβολαιογράφο με την παράγραφο 2 του άρθρου 5 του Συμβολ.Κώδικα προϋποθέτουν βαθιά γνώση του ισχύοντος δικαιϊκού συστήματος εκ μέρους του. Σε αντίθεση όμως με τα Δικαστήρια τα οποία αποκλειστικά έχουν την εξουσία στο πλαίσιο της διαγνωστικής δίκης αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας να αποφαίνονται για την ισχύ των εννόμων σχέσεων, δεν ανάγεται στα καθήκοντα του Συμβολαιογράφου ο έλεγχος των ουσιαστικών όρων της διενεργούμενης ενώπιόν του δικαιοπραξίας ή διαδικαστικής πράξης και η κήρυξη της ακυρότητάς της. Για παράδειγμα, δεν έχει ο Συμβολαιογράφος εξουσία να ελέγχει αν «ο μεταβιβάζων εξ οιασδήποτε αιτίας ακίνητον είναι και κύριος τούτου», έτσι ώστε σε περίπτωση παράλειψης τέτοιου ελέγχου και κατάρτισης συμβολαίου μεταβίβασης ακινήτου από μη κύριο, δεν διαπράττει το έγκλημα της παράβασης καθήκοντος (άρθρο 259 ΠΚ). Αν υπάρχει διάσταση απόψεων ως προς τη νομιμότητα κάποιας δικαιοπραξίας και ο Συμβολαιογράφος αρνείται να συντάξει την αντίστοιχη πράξη, ο ενδιαφερόμενος μπορεί να ζητήσει από το Μονομελές Πρωτοδικείο στην περιφέρεια του οποίου εδρεύει ο Συμβολαιογράφος, να διαπιστώσει τη νομιμότητα της κρίσιμης δικαιοπραξίας ως προδικαστικό ζήτημα, και να διατάξει τον αρνούμενο Συμβολαιογράφο κατ’ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 791 ΚΠολΔ να συντάξει το αιτούμενο συμβολαιογραφικό έγγραφο. Επιπλέον στο πεδίο της αναγκαστικής εκτέλεσης ο Συμβολαιογράφος δεν είναι αρμόδιος να εξετάζει τη βασιμότητα της απαίτησης ή το κύρος του εκτελεστού τίτλου ή να κρίνει το κύρος των διαδικαστικών πράξεων, όταν λόγου χάρη καλείται είτε προφορικά είτε εξώδικα να μην διενεργήσει τον πλειστηριασμό, γιατί δεν μπορεί ούτε να κηρύξει την ακυρότητα ούτε να την επικαλεστεί (άρθρο 969 § 3, 1002 § 3 ΚΠολΔ). Κατ’ εξαίρεση έχει την εξουσία να κρίνει το βάσιμο του βεβαίου και εκκαθαρισμένου μιας απαίτησης που πηγάζει από συμβόλαιο που ο ίδιος έχει συντάξει και του οποίου ζητείται η χορήγηση απογράφου (άρθρα 904 § 2δ’, 918 § 1-2 και 4 ΚΠολΔ), καθώς και στην περίπτωση της εκκαθάρισης απαιτήσεων κατά τη διαδικασία κατάταξής τους σε πίνακα διανομής πλειστηριάσματος (άρθρα 974 επ. ΚΠολΔ). Η βούληση του νομοθέτη, όπως αυτή διαφαίνεται από το συνδυασμό των άρθρων 159 και 933 ΚΠολΔ, ήταν να ανατεθεί η αρμοδιότητα κήρυξης των ακυροτήτων μόνο στο Δικαστήριο και μόνο ύστερα από αίτηση όσων έχουν έννομο συμφέρον με άσκηση ανακοπής. Δεν πρέπει να παραβλέπονται βεβαίως και οι περιπτώσεις που ενεργοποιείται το υπηρεσιακό καθήκον του Συμβολαιογράφου να μην προβεί σε συγκεκριμένες ενέργειες, όπως όταν δεν τηρήθηκαν οι διατυπώσεις δημοσιότητας του άρθρου 960 ΚΠολΔ για τη νόμιμη διενέργεια του αναγκαστικού πλειστηριασμού, όπου δεν υπάρχει ακόμη ακυρότητα, αλλά θα υπάρξει αν ο Συμβολαιογράφος προχωρήσει παρά την έλλειψη αυτή.