Αρχική διαδικασίες για την εφαρμογή του άρθρου 21 του Ν. 4321/2015 (Α’32).Άρθρο 01: – Διαδικασία Προέγκρισης των συναλλαγών που υπάγονται στο άρθρο 21 του ν.4321/2015Σχόλιο του χρήστη Ελληνογερμανικό Εμπορικό και Βιομηχανικό Επιμελητήριο | 7 Μαΐου 2015, 11:17
  • Σχόλιο του χρήστη 'Ελληνογερμανικό Εμπορικό και Βιομηχανικό Επιμελητήριο' | 7 Μαΐου 2015, 11:17

    Αναφορικά με τη δημόσια διαβούλευση στην οποία έχει τεθεί το προτεινόμενο σχέδιο της Υπουργικής Απόφασης για την εφαρμογή του άρθρου 21 ν. 4321/2015 , το Ελληνογερμανικό Εμπορικό και Βιομηχανικό Επιμελητήριο, υποβάλει τις απόψεις του, μέσα από τις προτάσεις που εκπονήθηκαν από τα δικηγορικά γραφεία ΚΡΡ Law, Μάτσος & Συνεργάτες , Μπάλλας, Πελεκάνος & Συνεργάτες Α.Ε.Δ.Ε." , MStR Law και Στυλόπουλος & Συνεργάτες, Μέλη της Κλαδικής Ομάδας Εργασίας του Επιμελητηρίου «ΝΟΜΙΚΑ ΘΕΜΑΤΑ». Γενική τοποθέτηση: Κατά την άποψη μας, η λύση που προκρίνει η Διοίκηση με την υπό διαβούλευση ΑΥΟ αν και κινείται στη σωστή κατεύθυνση της άμβλυνσης των επιπτώσεων του άρθρου 21 ν. 4321/ 2015 ως ισχύει είναι γραφειοκρατική και πλήρης δυσκολιών εφαρμογής. Αντί για την «λύση» που προκρίνει η Διοίκηση, το Ελληνογερμανικό Επιμελητήριο θεωρεί ότι εάν δεν υποβληθούν τα στοιχεία που αποδεικνύουν το πραγματικό και παραγωγικό της δαπάνης, τότε να τεκμαίρεται ότι η δαπάνη δεν είναι πραγματική/παραγωγική. Να τεκμαίρεται όχι με τη φορολογική έννοια, αλλά με την κλασική έννοια του ιδιωτικού δικαίου. Δηλαδή, ότι θα έχει ο φορολογούμενος το βάρος της απόδειξης ότι είναι πραγματική/παραγωγική η δαπάνη, ενώ, αντιθέτως, οι φορολογικές αρχές δεν θα χρειάζεται να κάνουν τίποτε άλλο για να την χαρακτηρίσουν μη εκπεστέα, εκτός του να αποδεικνύουν ότι δεν υποβλήθηκαν τα απαιτούμενα στοιχεία. Έτσι, έχει το περιθώριο ο φορολογούμενος να διορθώσει σφάλματά του ή αβλεψίες του ακόμη και στο στάδιο του ελέγχου, ενώ παράλληλα διευκολύνεται ο φορολογικός έλεγχος όσο ακριβώς χρειάζεται και διασφαλίζεται η εγκυρότητά του, εάν δεν υποβληθούν ταστοιχεία. Ειδικότερες παρατηρήσεις: Α. Προβληματικό νομικό έρεισμα: Εάν συγκρίνει κανείς το σχέδιο Α.Υ.Ο. με τη διάταξη του νόμου, αντιλαμβάνεται ότι η διαδικασία προέγκρισης και απαλλαγής από την προκαταβολή-παρακράτηση του φόρου που προβλέπεται στο άρθρο 1 του σχεδίου, στην πραγματικότητα αντίκειται στην διάταξη του νόμου, με την έννοια ότι η τελευταία δεν προβλέπει τέτοια απαλλαγή. Διενεργείται δηλαδή με το σχέδιο Α.Υ.Ο. σαφής υπέρβαση της νομοθετικής εξουσιοδότησης που παρέχει το άρθρο 23 περ. ιγ' ν. 4172/2013. - Το ίδιο ισχύει και για την ημερομηνία έναρξης ισχύος της Α.Υ.Ο., που ορίζεται να είναι η 1η Σεπτεμβρίου 2015. Από την διάταξη αυτή πιθανολογείται πρόθεση του Υπουργείου να μεταθέσει εν γένει την ημερομηνία έναρξης ισχύος της ως άνω νέας περ. ιγ' του άρθρου 21 ν. 4172/2013. Ο νόμος 4321/2015 δεν παρέχει τέτοια δυνατότητα, καθώς σύμφωνα με το άρθρο 35 αυτού, η έναρξη ισχύος της διάταξης είναι η 21η Μαρτίου 2015. - Ομοίως δεν καλύπτονται από τη νομοθετική εξουσιοδότηση οι εξαιρέσεις του άρθρου 4 του σχεδίου Α.Υ.Ο. - Περαιτέρω υφίσταται πιθανότατα αντίθεση προς το Σύνταγμα αφού οι Συμβάσεις Αποφυγής Διπλής Φορολογίας είναι αυξημένης τυπικής ισχύος νόμοι. Έτσι σκόπιμο θα ήταν να εξαιρεθούν οι συναλλαγές με εταιρείες που εδρεύουν σε χώρα με την οποία υπάρχει σε ισχύ Σύμβαση Αποφυγής Διπλής Φορολογίας, δεδομένου και ότι η φορολογική διοίκηση διαθέτει σε όλες αυτές τις περιπτώσεις τη δυνατότητα να λάβει τις πληροφορίες, τις οποίες καλεί τους φορολογουμένους να δηλώσουν εκ των προτέρων, μέσω του συστήματος ανταλλαγής πληροφοριών που προβλέπουν οι ΣΑΔΦ. Β. Αντίθεση με το Κοινοτικό Δίκαιο: - Η εν λόγω διάταξη έχει σημαντικά νομικά προβλήματα καθόσον μεταξύ άλλων εγείρει και ζητήματα περιορισμού των συναλλαγών με χώρες μέλη της ΕΕ, οι οποίες θεωρούνται a priori χώρες με προνομιακό φορολογικό καθεστώς (Ιρλανδία, Κύπρος, Βουλγαρία). - Δεδομένης και της εξαίρεσης των συναλλαγών που εμπίπτουν στην Οδηγία Τόκων και Δικαιωμάτων, θα πρέπει να εξαιρεθούν από την εφαρμογή των διατάξεων το σύνολο των συναλλαγών με εταιρείες που εδρεύουν σε οιοδήποτε κράτος μέλος της Ε.Ε./Ε.Ο.Χ., με μόνη εξαίρεση εκείνες που βασίζονται σε «επίπλαστες καταστάσεις» (βλ. Αποφάσεις της 12-9-2006 στην υπόθεση C- 196/04 (Cadbury Schweppes), της 13-7-2005 στην υπόθεση C-446/03 (Marks & Spencer) και της 16-7-1998 στην υπόθεση C-264/96 (ICI)). Γ. Παρατηρήσεις επί ειδικότερων άρθρων. - Πρέπει να αφαιρεθεί από το άρθρο 4 της Υπουργικής Απόφασης η αναφορά στο άρθρο 50 του ΚΦΕ, διότι με το παρόν λεκτικό μπορεί να συναχθεί ότι οιαδήποτε παραβίαση της αρχής των ίσων αποστάσεων θα οδηγεί στην υπαγωγή της συναλλαγής στη διάταξη και την προκαταβολή του φόρου 26% στο σύνολο της αξίας της συναλλαγής και όχι στο ποσό εκείνο κατά το οποίο παραβιάζεται η αρχή των ίσων αποστάσεων, - να διευκρινιστεί στη διάταξη του άρθρου 1.Α(5η τελεία) ότι προϋπόθεση για την αναγνώριση της αυτόματης εξαίρεσης είναι η συναλλαγή να πραγματοποιήθηκε λαμβάνοντας ως τιμή αναφοράς τη χρηματιστηριακή τιμή (και όχι να έχει τιμολογηθεί στη τιμή κλεισίματος, όπως φαίνεται να απαιτεί η διάταξη), και - να καταστεί ξεκάθαρο ότι από τη στιγμή που η ΑΥΟ ορθώς κάνει λόγο για προκαταβλητέο φόρο, δε τίθεται ζήτημα εφαρμογής του προβλεπόμενου προστίμου μη καταβολής παρακρατούμενων φόρων. - Τέλος αναφερόμαστε στην αοριστία της επιστροφής του 26% σε περίπτωση με περατώσεως του ελέγχου: η ΑΥΟ αναφέρει στο άρθρο 3 ότι «Ο προκαταβλητέος φόρος επιστρέφεται εντός τριών μηνών από τη δήλωση του υπόχρεου εάν δεν έχει ολοκληρωθεί ο έλεγχος», ενώ προς εξασφάλιση της πλευράς των φορολογουμένων θα πρέπει να γίνεται μνεία συγκεκριμένα μέσα σε πιο διάστημα θα πρέπει να ολοκληρωθεί ο έλεγχος. Δηλαδή επι παραδείγματι, η εν λόγω πρόταση θα μπορούσε να έχει ως εξής «Ο προκαταβλητέος φόρος επιστρέφεται εντός τριών μηνών από τη δήλωση του υπόχρεου εάν δεν έχει ολοκληρωθεί ο έλεγχος εντός Χ μηνών». Τελικές παρατηρήσεις. Αντί να ορθώνονται γραφειοκρατικά εμπόδια στην καθημερινή λειτουργία των εντίμων επιχειρήσεων για τις πραγματικές συναλλαγές που αυτές έχουν με επιχειρήσεις που εδρεύουν σε κράτη με προνομιακό φορολογικό καθεστώς, το Υπουργείο Οικονομικών θα μπορούσε να τροποποιήσει την επίμαχη διάταξη, να καταργήσει ολοσχερώς την υποχρέωση προκαταβολής φόρου και να θεσπίσει, στη θέση αυτής, ενισχυμένες διαδικασίες ελέγχου των συναλλαγών με κράτη που έχουν προνομιακό καθεστώς ως εξής: Να δημιουργηθεί ηλεκτρονική εφαρμογή, στην οποία οι επιχειρήσεις θα υποχρεούνται απλώς να δηλώνουν τα στοιχεία τα οποία ήδη προβλέπονται στο σχέδιο Α.Υ.Ο. Έτσι, θα δημιουργηθεί ηλεκτρονική βάση δεδομένων με τα στοιχεία των συναλλαγών της κάθε επιχείρησης. Επιχειρήσεις που έχουν αυξημένες συναλλαγές με κράτη με προνομιακό φορολογικό καθεστώς, θα υπάγονται σε ενισχυμένο δειγματοληπτικό έλεγχο για τις εν λόγω συναλλαγές. Εάν οι επιχειρήσεις δεν τηρούν την παραπάνω υποχρέωση δήλωσης, τότε θα τεκμαίρεται ότι η συναλλαγή έχει ως σκοπό της την φοροδιαφυγή ή φοροαποφυγή. Μια τέτοια υποχρέωση δήλωσης των συναλλαγών θα αποτελέσει από μόνη της ισχυρό αποτρεπτικό παράγοντα για πράξεις φοροδιαφυγής ή φοροαποφυγής μέσω κρατών με προνομιακό φορολογικό καθεστώς. Τα προβλήματα που δημιουργούν τα κράτη με προνομιακό φορολογικό καθεστώς είναι κοινά για όλα τα ανεπτυγμένα κράτη και δεν αντιμετωπίζονται με την κατακόρυφη αύξηση της φορολογικής γραφειοκρατίας. Διεθνείς οργανισμοί, όπως ο ΟΟΣΑ, έχουν εκπονήσει τα τελευταία χρόνια ενισχυμένα προγράμματα αντιμετώπισης των φαινομένων της διεθνούς φοροδιαφυγής και φοροαποφυγής, τα οποία προγράμματα σε καμία περίπτωση δεν προκρίνουν ως μέσα δράσης την αύξηση της γραφειοκρατίας. Η ελληνική κυβέρνηση θα μπορούσε να επωφεληθεί, ιδίως, από το πρόγραμμα BEPS (Base Erosion and Profit Shifting) του ΟΟΣΑ, του οποίου η υλοποίηση είναι ακόμη σε εξέλιξη. Πρόκειται για πρόγραμμα που εκπονήθηκε ακριβώς για να αντιμετωπιστούν προβλήματα όπως το επίμαχο. Είμαστε στη διάθεση του Υπουργείου για περαιτέρω συνεργασία, ώστε να επιτευχθούν οι σκοποί του σχεδίου Α.Υ.Ο.