Αρχική ΕΤΑΙΡΙΚΗ ΔΙΑΚΥΒΕΡΝΗΣΗ ΑΝΩΝΥΜΩΝ ΕΤΑΙΡΕΙΩΝ, ΣΥΓΧΡΟΝΗ ΑΓΟΡΑ ΚΕΦΑΛΑΙΟΥ ΚΑΙ ΕΝΣΩΜΑΤΩΣΗ ΤΗΣ ΟΔΗΓΙΑΣ (ΕΕ) 2017/828 ΤΟΥ ΕΥΡΩΠΑΪΚΟΥ ΚΟΙΝΟΒΟΥΛΙΟΥ ΚΑΙ ΤΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥΆρθρο 36 Αρμόδια Αρχή – Μέτρα και κυρώσεις (άρθρο 14 β της Οδηγίας (ΕΕ) 2017/828)Σχόλιο του χρήστη Dionysia Katelouzou kai Konstantinos Sergakis | 30 Μαρτίου 2020, 21:23
  • Σχόλιο του χρήστη 'Dionysia Katelouzou kai Konstantinos Sergakis' | 30 Μαρτίου 2020, 21:23

    Άρθρο 36: Aρμόδια αρχή ¬– μέτρα και κυρώσεις Καλωσορίζουμε την ενσωμάτωση του άρθρου 14β της Οδηγίας καθώς και την αρμοδιότητα της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς για την εποπτεία της τήρησης των διατάξεων των άρθρων 26 έως 35 του παρόντος σχεδίου νόμου (παράγραφος 1). Θεωρούμε ότι η μη τήρηση των υποχρεώσεων που απορρέουν από τις διατάξεις των άρθρων 26 έως 35 δεν παρουσιάζει την ίδια επικινδυνότητα για τη σταθερότητα της κεφαλαιαγοράς ούτε εγείρει τα ίδια ερωτήματα σε θέματα νομιμότητας και τήρησης των διατάξεων όπως άλλες διατάξεις που εμπίπτουν στο δίκιο της κεφαλαιαγοράς. Για παράδειγμα, βλέπε άρθρο 66 του παρόντος σχεδίου νόμου αναφορικά με την επιβολή διοικητικών κυρώσεων σε σχέση με την παραβίαση των διατάξεων του κανονισμού 2017/1129. Για μια ενδελεχή ανάλυση των επιχειρημάτων υπέρ των διοικητικών κυρώσεων και μέτρων στο δίκαιο της κεφαλαιαγοράς: Konstantinos Sergakis The Law of Capital Markets in the EU (Palgrave Macmillan Corporate and Financial Law series, 2018); La transparence des sociétés cotées en droit européen [The transparency of listed companies in EU law] (Tome 41, Bibliothèque de l'Institut de Recherche Juridique de la Sorbonne-IRJS Éditions, 2013); ‘The Relevance of Time in Framing the Sanctions Framework for Defective Disclosure’ (2017) 3 European Business Law Review 331. Συνεπώς η γενικευμένη εφαρμογή επιβολής επίπληξης ή πρoστίμου μέχρι 5 εκατομμύρια ευρώ δε δικαιολογείται. Κατά συνέπεια, προτείνουμε μια διαφοροποίηση των κυρώσεων βασισμένη στην ακόλουθη ανάλυση: - Τα άρθρα 26 έως 31 δικαιολογούν την επιβολή επίπληξης ή πρoστίμου αλλά πολύ χαμηλότερου ανώτατου ορίου. Μια συγκριτική ανάλυση με την ενσωμάτωση των διατάξεων σε αλλά εθνικά δίκαια αναδεικνύει την επιλογή των περισσότερων κρατών-μελών να μην προβλέψουν κανενός είδους κύρωσης. Σε περίπτωση που προβλέπεται η επιβολή διοικητικών κυρώσεων, χώρες όπως η Ισπανία προβλέπουν απλώς την αρμοδιότητα της επιτροπής κεφαλαιαγοράς, χωρίς να συγκεκριμενοποιούν τις διοικητικές κυρώσεις ή τα μέτρα που μπορεί να επιβληθούν. Η Ιταλία προβλέπει την επιβολή προστίμων από 10.000 έως 150.000 ευρώ σε φυσικά ή νομικά πρόσωπα για τη μη τήρηση των διατάξεων σχετικά με το δικαίωμα ψήφου επί της έκθεσης αποδοχών (άρθρο 9Β της Οδηγιας) και τη διαφάνεια των συναλλαγών συνδεδεμένων μερών (άρθρο 9Γ της Οδηγίας). Η έλλειψη αναγνώρισης αρμοδιοτήτων στις επιτροπές κεφαλαιαγοράς για την τήρηση των διατάξεων της οδηγίας ανά την Ευρώπη υποδεικνύει ότι τα πρόστιμα που μπορεί να επιβληθούν θα πρέπει να είναι αναλόγως χαμηλά. - Τα άρθρα 32 έως 35 συμβάλλουν στη διαφάνεια των θεσμικών επενδυτών, των διαχειριστών περιουσιακών στοιχείων και των πληρεξουσίων συμβούλων. Ταυτόχρονα, διαμέσου των υποχρεώσεων ανάπτυξης και δημοσιοποίησης πολιτικών για την ενεργό συμμετοχή καθώς και της δημοσιοποίησης επενδυτικής στρατηγικής και διαφάνειας, η Οδηγία έχει ως απώτερο σκοπό τη διαρκή ενεργοποίηση των συγκεκριμένων παραγόντων της κεφαλαιαγοράς με στόχο μακροπρόθεσμα οικονομικά οφέλη τόσο για τους μετόχους όσο και για τους πάροχους κεφαλαίων και την ευρύτερη οικονομία στο πλαίσιο της μετοχικής εποπτείας. Κατά συνέπεια, σε αντίθεση με την επιβολή διοικητικών προστίμων, η επιβολή επίπληξης συνάδει περισσότερο με την ιδιαιτερότητα των διατάξεων 32 έως 35 οι οποίες συμβάλλουν στην ενθάρρυνση της μακροπρόθεσμης ενεργού συμμετοχής των μετόχων και μεγαλύτερης διαφάνειας σε όλη την επενδυτική αλυσίδα. Η επιβολή προστίμων αναφορικά με τα άρθρα 32 έως 35 δε συνάδει με τους απώτερους στόχους της οδηγίας καθώς θα μετατρέψει τις συγκεκριμένες διατάξεις σε ένα διαρκή παράγοντα ενδεχόμενης ευθύνης, και θα εμποδίσει τη σταδιακή ανάπτυξη σωστών πρακτικών γύρω από θέματα δημοσιοποίησης πολιτικών για την ενεργό συμμετοχή καθώς και της δημοσιοποίησης επενδυτικής στρατηγικής και διαφάνειας. Για μία ενδελεχή ανάλυση αυτών των επιχειρημάτων: Konstantinos Sergakis, ‘Legal Versus Social Enforcement’ in Hanne Birkmose and Konstantinos Sergakis (ed), Enforcing Shareholder Duties (Edward Elgar, 2019) 143. Δεδομένου του σχετικώς πρωτόγνωρου φαινομένου της μετοχικής και επενδυτικής εποπτείας στην Ελλάδα (Όπως επίσης επισημαίνεται στην αιτιολογική έκθεση του παρόντος Σχεδίου Νόμου σχετικά με τους μικρότερους και λιγότερο κι ειδικευμένους θεσμικούς επενδυτές για τους οποίους κρίνεται θεμελιώδης η θεσμοθέτηση μίας ελάχιστης σειράς νομικών απαιτήσεων (σελίδα 14): http://www.opengov.gr/minfin/wp-content/uploads/downloads/2020/03/ΣΝ_εταιρική_ΑΙΤΙΟΛΟΓΙΚΗ_v-6-3-20_CLEAN-final-1-12.03.2020.pdf.) καθώς και του εμβρυικού χαρακτήρα των συγκεκριμένων διατάξεων για την ελληνική αγορά, θεωρούμε ότι η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς θα πρέπει να περιοριστεί στη δημόσια επίπληξη των θεσμικών επενδυτών, διαμεσολαβητών και πληρεξουσίων που δεν τηρούν τις διατάξεις των άρθρων 32 έως 35 και να περιοριστεί στην επιβολή πρoστίμου μόνο για την πλήρη παραβίασή τους. Η επίπληξη, η οποία θα πρέπει να είναι δημόσια, θα επιτρέψει σε άλλους παράγοντες της κεφαλαιαγοράς (market enforcement) καθώς και διάφορους κοινωνικούς φορείς (social enforcement) να ασκήσουν κριτική και πίεση προς παραβατικές συμπεριφορές έτσι ώστε να συμβάλλουν με έναν πιο αποτελεσματικό τρόπο στην παρότρυνση των παραβατικών φορέων να τηρήσουν τις διατάξεις των άρθρων 32 έως 35. Η αρμοδιότητα της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς να επιβάλλει πρόστιμα ενέχει τον επιπρόσθετο κίνδυνο μετατόπισης της προσοχής των φορέων της αγοράς από τον συνεχή διάλογο και την πίεση που πρέπει να ασκούν ο ένας στον άλλο στην αρμοδιότητα της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς η οποία μπορεί, υπό αυτές τις συνθήκες, να λειτουργήσει ως ένα υποκατάστατο της αλληλεπίδρασης και συνεργασίας των φορέων της αγοράς. Περαιτέρω προβλήματα μπορούν να δημιουργηθούν εάν η επιτροπή δεν επιβάλει κάποιο πρόστιμο, δίνοντας την εντύπωση σε φορείς της αγοράς ότι η συνολική στάση κάποιου φορέα δεν παρέχει πρόσφορο έδαφος για περαιτέρω κριτική και αλληλεπίδραση, μειώνοντας έτσι την επιθυμητή επικοινωνία μεταξύ διαφόρων φορέων. Κατά συνέπεια, η γενικευμένη επιβολή προστίμων δύναται να δημιουργήσει ένα άκρως αντιπαραγωγικό πλαίσιο αγοράς το οποίο θα μειώσει σημαντικά τα επιθυμητά αποτελέσματα της οδηγίας 217/828. Χαρακτηριστικά παραδείγματα, που δικαιολογούν την επιβολή προστίμου σε εξαιρετικές περιπτώσεις, είναι τα ακόλουθα: - όταν οι θεσμικοί επενδυτές και οι διαχειριστές περιουσιακών στοιχείων δεν δημοσιοποιούν καμία επεξήγηση σχετικά με τους λόγους για τους οποίους επέλεξαν να μη συμμορφωθούν με τις απαιτήσεις του άρθρου 32, - όταν οι θεσμικοί επενδυτές δεν προβαίνουν σε γνωστοποίηση στο κοινό της επενδυτικής τους στρατηγικής καθώς και τις πληροφορίες της παραγράφου 2 του άρθρου 33, - όταν οι διαχειριστές περιουσιακών στοιχείων δε γνωστοποιούν στο θεσμικό επενδυτή (με τον οποίον έχουν συνάψει τις συμφωνίες που αναφέρονται στο άρθρο 33) σύμφωνα με το άρθρο 34, και - όταν οι πληρεξούσιοι σύμβουλοι δεν παρέχουν εξήγηση για τους λόγους για τους οποίους δεν εφαρμόζουν τον κώδικα δεοντολογίας ή δε γνωστοποιούν δημοσίως τις πληροφορίες που προβλέπει η παράγραφος δύο του άρθρου 35. Θεωρούμε ότι η επιβολή προστίμων για αυτές τις παραβάσεις πρέπει να είναι ενός συμβολικού χρηματικού ποσού δεδομένης και της αντίστοιχης αντιμετώπισης των συγκεκριμένων διατάξεων στο πλαίσιο ενσωμάτωσης της οδηγίας σε άλλα κράτη-μέλη. Για παράδειγμα, η Ολλανδία προβλέπει επιβολή προστίμου μέχρι 20.000 ευρώ και η Ιταλία από 2.500 ευρώ μέχρι 150.000 ευρώ. Η Γαλλία δίνει τη δυνατότητα για αίτηση διαταγής στον πρόεδρο του πρωτοδικείου με πιθανή την επιβολή προστίμου (χωρίς να συγκεκριμενοποιεί το ποσό) έτσι ώστε οι φορείς που δεν τηρούν τις αντίστοιχες διατάξεις να προβούν προς την τήρηση τους. Αξίζει επίσης να σημειωθεί ότι τα περισσότερα κράτη-μέλη δεν προβλέπουν καμία επιβολή προστίμου για τις συγκεκριμένες διατάξεις, όπως το Ηνωμένο Βασίλειο, το Βέλγιο (Το οποίο δίνει μόνο την αρμοδιότητα στην Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς να εξασφαλίσει τη σωστή εκτέλεση των διατάξεων), το Λουξεμβούργο και η Ισπανία. Για μία ενδελεχή ανάλυση των υπολοίπων εθνικών δικαίων και την ενσωμάτωση των διατάξεων της οδηγίας σε αυτά: Dionysia Katelouzou and Konstantinos Sergakis, ‘Enforcement of Shareholder Stewardship’, in D. Katelouzou and D. Puchniak (ed), Global Shareholder Stewardship: Regulating the Rise of Institutional Investors (Cambridge University Press, 2021 forthcoming), also available https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3564266. Κατά συνέπεια, προτείνουμε την εξής αναδιατύπωση της παραγράφου 2 του άρθρου 36: «2. H Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς επιβάλλει δημόσια επίπληξη ή πρόστιμο μέχρι 150.000 ευρώ σε περίπτωση μη τήρησης των υποχρεώσεων που απορρέουν από τις διατάξεις των άρθρων 25 έως 31 του παρόντος ή του Εκτελεστικού Κανονισμού (ΕΕ) 2018/1212 της Επιτροπής, και δημόσια επίπληξη ή πρόστιμο μέχρι 20.000 ευρώ σε περίπτωση μη τήρησης των υποχρεώσεων που απορρέουν από τις διατάξεις των άρθρων 32 έως 35 του παρόντος ή του Εκτελεστικού Κανονισμού (ΕΕ) 2018/1212 της Επιτροπής».