Αρχική Κώδικας Διευθέτησης Οφειλών και Παροχής Δεύτερης ΕυκαιρίαςΆρθρο 05 – Αίτηση πτώχευσης – ΔικαιολογητικάΣχόλιο του χρήστη ΠΑΝΕΛΛΗΝΙΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ ΔΙΑΧΕΙΡΙΣΤΩΝ ΑΦΕΡΕΓΓΥΟΤΗΤΑΣ | 6 Σεπτεμβρίου 2020, 18:12
  • Σχόλιο του χρήστη 'ΠΑΝΕΛΛΗΝΙΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ ΔΙΑΧΕΙΡΙΣΤΩΝ ΑΦΕΡΕΓΓΥΟΤΗΤΑΣ' | 6 Σεπτεμβρίου 2020, 18:12

    Σύμφωνα με την κρατούσα νομική θεωρία για την νομική φύση του θεσμού του συνδίκου, δηλαδή τη θεωρία του λειτουργήματος, ο «σύνδικος είναι φορέας δημόσιου λειτουργήματος και δεν εκπροσωπεί κανέναν, παρά μόνον, οργανικά, την πτώχευση, αφηρημένα και αόριστα, ασκώντας ιδίω ονόματι την εξουσία, που ο νόμος του απονέμει. Σ’ αυτό συνηγορούν και οι διατάξεις των δεύτερων εδαφίων των παραγράφων 1 και 5 του άρθρου 80 ΠτΚ, που κάνουν λόγο για άσκηση και λήξη «καθηκόντων» εκ μέρους του συνδίκου, για άσκηση, δηλαδή, και λήξη υποχρεώσεων απέναντι στην πολιτεία. Μάλιστα, η διάταξη του β' εδαφίου της §5 του άρθρου 80, πριν την τροποποίησή του με διάταξη του ν. 4446/2016, έκανε σαφέστερα λόγο για «λειτούργημα» του συνδίκου. Αλλά και οι διατάξεις των άρθρων 17επ. του π.δ. 133/2016, θεσπίζοντας ειδικό «πειθαρχικό δίκαιο», για τους εν γένει διαχειριστές αφερεγγυότητας, ασπάζεται, προδήλως, την θεωρία του λειτουργήματος. Σαφέστερα, η διάταξη της §7 του άρθρου 27 του ίδιου π.δ., που αναφέρεται στην ευθύνη του διαχειριστή αφερεγγυότητας, τον χαρακτηρίζει «δημόσιο υπάλληλο κατά την έννοια του άρθρου 13 περ. α' του ΠΚ». Σημαίνει μόνον ότι ο σύνδικος ασκεί μια «κρατικώς συνδεδεμένη δραστηριότητα», που διεξάγεται με ευθύνη αυτού, που την ασκεί, με ευθύνη, δηλαδή, του ίδιου, εν προκειμένω, του συνδίκου» (Ψυχομάνης Σπ., Πτωχευτικό Δίκαιο, Ζ΄ έκδοση). Ως εκ τούτου, η νομική μορφή του λειτουργήματος του συνδίκου είναι σύνθετη. Το λειτούργημα του συνδίκου στηρίζεται και επί των αρχών του ιδιωτικού και επί των αρχών του δημοσίου δικαίου. Αποτελεί ο σύνδικος εκπρόσωπο ιδιωτικών συμφερόντων (ομάδας δανειστών, οφειλέτη κ.λπ.) αλλά συγχρόνως εξυπηρετεί τον δημόσιας τάξης σκοπό της πτώχευσης δηλ. την προστασία της δημόσιας οικονομίας στην πτωχευτική εκκαθάριση των περιουσιών. Έτσι, πολλές φορές η δράση του συνδίκου βαίνει ανεξάρτητα των συμφερόντων οφειλέτη και δανειστών και εμφανίζεται ως υπηρεσία δημόσιου χαρακτήρα. Είναι λοιπόν σαφές ότι η ανάληψη του λειτουργήματος του συνδίκου επιβάλλεται να γίνεται από πρόσωπα συνοδευόμενα όχι μόνον από επιστημονικά αλλά πρωτίστως από ηθικά εφόδια έτσι ώστε να εξυπηρετείται ο σκοπός της πτώχευσης και να μην παρουσιάζονται καταχρήσεις στη διεξαγωγή των πτωχεύσεων. Στο άρθρο 5 εισάγεται καινοφανή πρόβλεψη ότι θα μπορεί να διορίζεται ως Διαχειριστής Αφερεγγυότητας μιας πτώχευσης (σύνδικος), πρόσωπο που θα επιλέγεται από τον επισπεύδοντα πιστωτή, και όχι πρόσωπο που θα επιλέγεται ελεύθερα από το πτωχευτικό Δικαστήριο ( πλέγμα άρθρων 5, 64, 98, 99). Πρόκειται για αυτούσια, αμφισβητούμενης συνταγματικότητας, μεταφορά αντίστοιχης ρύθμισης του Ν.4307/2014 για τις ειδικές διαχειρίσεις για υπόδειξη του ειδικού διαχειριστή από τον επισπεύδοντα πιστωτή. Ως αιτιολογία της προτεινόμενης ρύθμισης προβάλλεται απολύτως αβάσιμα η επιτάχυνση της διαδικασίας μέσω της αποφυγής του φαινομένου της αποποίησης των συνδίκων. Ωστόσο, το φαινόμενο αυτό, υπαρκτό μεν κατά τις προηγούμενες δεκαετίες, έχει εξ’ ολοκλήρου εξαλειφθεί από το Σεπτέμβριο του 2017 οπότε ενεργοποιήθηκε το Μητρώο των Διαχειριστών Αφερεγγυότητας και ο θεσμός του επαγγέλματος του Δ/Α. Έκτοτε, λόγω των αυστηρών προβλέψεων του Κώδικα Δεοντολογίας των Διαχειριστών Αφερεγγυότητας (ΦΕΚ Β 1780/23.5.2017), που ουσιαστικά απαγορεύει τις αποποιήσεις, το φαινόμενο εξαλείφθηκε ολοσχερώς. Περαιτέρω, κατά τον προτεινόμενο τρόπο διορισμού, οι βασικοί πιστωτές (κατά κανόνα χρηματοπιστωτικοί φορείς), ως συνήθως έχουσες το μεγαλύτερο ποσό των απαιτήσεων έναντι του οφειλέτη, θα μπορούν να εκκινούν διαδικασία πτώχευσης κατά αυτού (εμπόρου ή και ιδιώτη), να υποδεικνύουν και να διορίζεται τελικά ως σύνδικος διαχειριστής αφερεγγυότητας μόνο της δικής τους αποκλειστικά έγκρισης αλλά και δυνητικά του απολύτου ελέγχου τους. Το παραπάνω πλέγμα διατάξεων, ως τίθεται στον υπό διαβούλευση Κώδικα, μας βρίσκει απολύτως ενάντιους για τους εξής λόγους: 1) Καταστρατηγείται η νομική θέση του συνδίκου ως οιονεί δημόσιου λειτουργού 2) Παραβιάζει το Σύνταγμα και το δικαίωμα ιδιοκτησίας, καθώς η διαδικασία αφερεγγυότητας στην πράξη θα ελέγχεται εξ' ολοκλήρου, άμεσα ή έμμεσα, από τον επισπεύδοντα πιστωτή/ες (κατά κανόνα πιστωτικά ιδρύματα) ο οποίος προφανώς θα ενεργεί πρώτα προς όφελος του θέτοντας σε δεύτερη μοίρα τα συμφέροντα των υπολοίπων πιστωτών (μεταξύ των οποίων είναι εργαζόμενοι, Δημόσιο, ΕΦΚΑ) στη διαδικασία των αναγγελιών, των επαληθεύσεων ή και της κατάταξης των πιστωτών. 3) Παραβιάζει την κοινοτική νομοθεσία (Κοινοτική Οδηγία ΕΕ 2019-1023- άρθρα 26 και 27) 4) Καταστρατηγεί τις αρχές της αμεροληψίας και της αντικειμενικότητας στο πρόσωπο του συνδίκου, όπως αυτές απορρέουν και επιβάλλονται από το πνεύμα του Πτωχευτικού Δικαίου, τον Κώδικα Δεοντολογίας των Διαχειριστών Αφερεγγυότητας (ΦΕΚ Β 1780/23.5.2017) και της Κοινοτικής Οδηγίας ΕΕ 2019-1023 (άρθρα 26 και 27). Οι αρχές της αμεροληψίας και αντικειμενικότητας προβλέπονται και σε σύγχρονους κώδικες δεοντολογίας διαχειριστών αφερεγγυότητας, όπως στον Code of Ethics της Βρετανικής Ένωσης Διαχειριστών Αφερεγγυότητας. 5) Θέτει σε αμφιβολία την αρχή της διαφάνειας ως προς τα κριτήρια επιλογής των προσώπων που διαχειρίζονται τη διαδικασία, καθότι θα είναι θολό και δυσχερώς ελέγξιμο να διαπιστωθούν αφενός τα κριτήρια υπόδειξης του συνδίκου από τους πιστωτές, αφετέρου δυσχεραίνεται η εφαρμογή της λογοδοσίας και ο έλεγχος του συνδίκου-νομικού προσώπου από τον Εισηγητή των πτωχεύσεων και τους πιστωτές μειοψηφίας. 6) Σε συνδυασμό με τις ρυθμίσεις (άρθρο 147) για συμφωνία με τους πιστωτές για bonus επιτυχίας υπονομεύεται για έναν ακόμη λόγο η ανεξαρτησία και η ακεραιότητα του συνδίκου κατά την άσκηση των καθηκόντων του. Τίθεται το εύλογο ερώτημα το πως θα εμποδίζεται ο απόλυτος έλεγχος του προτεινόμενου συνδίκου από τους προτείναντες αυτόν πιστωτές όταν ήδη με αυτούς θα έχει προσυμφωνήσει και bonus επιτυχίας. 7) Περιορίζει κατά τρόπο αντισυνταγματικό τη δικαστική εξουσία να επιλέξει το κατάλληλο πρόσωπο του συνδίκου 8) Αποτελεί παράδοξη παρέκκλιση από τις πρακτικές των Ευρωπαϊκών χωρών καθότι από την έρευνα μας δεν κατέστη δυνατό να εντοπίσουμε έστω και μια περίπτωση έννομης τάξης μεταξύ των κρατών - μελών της Ε.Ε., στην οποία διαχειριστές αφερεγγυότητας να διορίζονται εταιρείες, και όχι φυσικά πρόσωπα, που μόνο αυτά εξασφαλίζουν τα εχέγγυα της ουδετερότητας, ανεξαρτησίας και αμεροληψίας του τρίτου προσώπου, προκειμένου να εξασφαλιστούν τα συμφέροντα όλων των εμπλεκομένων μερών. 9) Η διεκπεραίωση των διαδικασιών από Διαχειριστές Αφερεγγυότητας που είναι ανεξάρτητα φυσικά πρόσωπα, εγγυάται: a. Την τήρηση της νομιμότητας και την ασφαλή λειτουργία των αρχών της ελεύθερης οικονομίας χωρίς εμμονή στον κυρωτικό χαρακτήρα της πτώχευσης, αφού ο Διαχειριστής Αφερεγγυότητας - φυσικό πρόσωπο - αναλογίζεται τις κοινωνικές επιπτώσεις της διαδικασίας (οδηγία ΕΕ/2019/1023). b. Την ισότιμη μεταχείριση των πιστωτών που έχουν την ίδια θέση. c. Την αποτροπή των καταχρήσεων των διαδικασιών μέσω κακόπιστων ή μεροληπτικών χειρισμών. Με βάση τις ανωτέρω παραδοχές, κρίνονται επιβεβλημένες: 1) Η πλήρης απάλειψη των σχετικών προβλέψεων στο υπό διαβούλευση νομοσχέδιο περί δυνατότητας ένταξης στο Μητρώο Δ/Α νομικών προσώπων οποιασδήποτε μορφής, 2) Η πλήρης απάλειψη των προβλέψεων περί δεσμευτικής υπόδειξης του συνδίκου από τους πιστωτές. Ζητούμε τη διατήρηση του υπάρχοντος πλαισίου, με το δικαστήριο να έχει πλήρη ελευθερία να επιλέξει το κατάλληλο φυσικό πρόσωπο ως σύνδικο από το Μητρώο Δ/Α, με βάση την εμπειρία και το αναρτημένο βιογραφικό του. 3) Να θεσμοθετηθεί ασυμβίβαστο της ανάθεσης της διαδικασίας αφερεγγυότητας σε διαχειριστή αφερεγγυότητας σχετιζόμενο με σχέση εξαρτημένης εργασίας, έμμεσα ή άμεσα, με θεσμικό πιστωτή (πιστωτικά ιδρύματα, Δημόσιο, ΕΦΚΑ) κατά την τελευταία διετία από την ανάληψη των καθηκόντων του. 4) Να διατηρηθεί η διαχρονική πρόβλεψη του ισχύοντος άρθρου 154 ΠτΚ που προβλέπει την αφαίρεση της αντιμισθίας του συνδίκου πριν τη σύνταξη του πίνακα κατάταξης. Εκτιμούμε ότι η διατήρηση των προβλέψεων για νομικά πρόσωπα ως Δ/Α και για δεσμευτική υπόδειξη του προσώπου του από τους πιστωτές, θα έχει τις εξής συνέπειες: 1) Την άμεση καταρράκωση της αξιοπιστίας του θεσμού του Δ/Α και την πρόκληση κοινωνικών αντιδράσεων, καθότι θα γίνει αντιληπτό το αδιαφανές, μη αντικειμενικό και μεροληπτικό πλαίσιο λειτουργίας των νέων συνδίκων. 2) Θα διαταράξει την απαιτούμενη ισορροπία των πτωχευτικών διαδικασιών υπέρ των χρηματοπιστωτικών ιδρυμάτων και σε βάρος των υπολοίπων ενδιαφερόμενων μερών, όπως το Δημόσιο, ΕΦΚΑ, εργαζόμενους, προμηθευτές. 3) Η διοργάνωση της πτωχευτικής διαδικασίας από απρόσωπες εταιρίες θα καταρρακώσει το ίδιο το κύρος του θεσμού της πτώχευσης, με συνέπεια τη μειωμένη αποτελεσματικότητα και ταχύτητα του. 4) Αναμένεται να προκαλέσει την αντίδραση του δικαστικού σώματος, που θα καλείται να επιβεβαιώνει σχεδόν άκριτα τις προτάσεις συγκεκριμένων πιστωτών. 5) Θα προκαλέσει τις παραιτήσεις μεγάλου αριθμού Δ/Α, που δεν θα επιθυμήσουν τη σχεδιαζόμενη υπαλληλοποίηση τους και θα θέλουν να διατηρήσουν την ανεξαρτησία τους κατά την άσκηση των καθηκόντων τους.