Αρχική ΑΝΑΔΙΑΡΘΡΩΣΗ ΤΗΣ ΕΛΛΗΝΙΚΗΣ ΕΤΑΙΡΕΙΑΣ ΣΥΜΜΕΤΟΧΩΝ ΚΑΙ ΠΕΡΙΟΥΣΙΑΣ ΚΑΙ ΤΩΝ ΘΥΓΑΤΡΙΚΩΝ ΤΗΣΚΕΦΑΛΑΙΟ ΣΤ’ ΠΟΛΙΤΙΚΗ ΣΕ ΕΙΔΙΚΟΤΕΡΑ ΘΕΜΑΤΑ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ – ΤΡΟΠΟΠΟΙΗΣΗ Ν. 4972/2022 – Άρθρο 29 – Πολιτική προμηθειών των λοιπών θυγατρικών της Ελληνικής Εταιρείας Συμμετοχών και Περιουσίας – Αντικατάσταση παρ. 2, τροποποίηση παρ. 4 και 5 άρθρου 38 ν. 4972/2022Σχόλιο του χρήστη MΙΧΑΗΛ ΟΙΚΟΝΟΜΟΥ | 16 Ιουλίου 2024, 20:54
  • Σχόλιο του χρήστη 'MΙΧΑΗΛ ΟΙΚΟΝΟΜΟΥ' | 16 Ιουλίου 2024, 20:54

    Σκ.11 απόφασης 1029/2024 ΣτΕ Επειδή, ακολούθως, το Τ.Α.Ι.ΠΕ.Δ., στο οποίο μεταβιβάσθηκαν, το έτος 2012, με απόφαση της Διυπουργικής Επιτροπής Αναδιαρθρώσεων και Αποκρατικοποιήσεων, οι μετοχές της Ο.Λ.Β. Α.Ε., προκειμένου να διατεθούν σε επενδυτές για την άντληση δημοσίων εσόδων, αποφάσισε την κίνηση της επίμαχης διεθνούς διαγωνιστικής διαδικασίας για την πώληση μετοχών της Ο.Λ.Β. Α.Ε. που αντιστοιχούν σε ποσοστό τουλάχιστον 67% του μετοχικού κεφαλαίου της εταιρείας. Από τους όρους των σχετικών Προσκλήσεων της Α΄ και της Β΄ Φάσης του διαγωνισμού (από 2.11.2022 Πρόσκληση Υποβολής Εκδήλωσης Ενδιαφέροντος και από 24.4.2023 Πρόσκλησης Υποβολής Δεσμευτικών Προσφορών) προκύπτει ότι η προκηρυχθείσα διαγωνιστική διαδικασία αφορά τη μεταβίβαση πλειοψηφικού πακέτου μετοχών της Ο.Λ.Β. Α.Ε. ως παραχωρησιούχου, δηλαδή, ως αντισυμβαλλομένου του Ελληνικού Δημοσίου στην υφιστάμενη από το έτος 2002 Σύμβαση Παραχώρησης του δικαιώματος χρήσης και εκμετάλλευσης των εγκαταστάσεων του Λιμένα Βόλου, αποβλέπει δε όχι μόνο στη «μεγιστοποίηση του οικονομικού ανταλλάγματος που θα καταβληθεί στο Ταμείο μέσω της Συναλλαγής», αλλά και στη διασφάλιση «υψηλής ποιότητας λειτουργίας, συντήρησης και αξιοποίησης του Λιμένα προς όφελος της ελληνικής οικονομίας» (βλ. την ανωτέρω παρατεθείσα παρ. 1.8 της Πρόσκλησης Υποβολής Εκδήλωσης Ενδιαφέροντος). Με τους όρους των Προσκλήσεων της Α΄ και Β΄ Φάσης του διαγωνισμού, παράλληλα με την οργάνωση της διαγωνιστικής διαδικασίας, η οποία κατατείνει στην ανάδειξη του Προτιμητέου Επενδυτή για τη σύναψη της σύμβασης αγοραπωλησίας μετοχών και της συμφωνίας μετόχων για την εταιρεία, ρυθμίζονται και τα σχετικά με την αναδιαπραγμάτευση και τροποποίηση της από 19.11.2002 Σύμβασης Παραχώρησης, προκειμένου οι όροι της να ανταποκρίνονται στη νέα φύση της Ο.Λ.Β. Α.Ε., όπως θα προκύψει μετά την ολοκλήρωση της Συναλλαγής (δηλαδή, της αγοραπωλησίας των μετοχών), ως ανώνυμης εταιρείας με ιδιωτικό και επιχειρηματικό πλέον χαρακτήρα, χάριν της διασφάλισης της απρόσκοπτης συνέχισης της παροχής λιμενικών υπηρεσιών στον Λιμένα Βόλου. Οι δύο ανωτέρω διαδικασίες, δηλαδή, η πώληση της πλειοψηφίας των μετοχών της Ο.Λ.Β. Α.Ε. αφ’ ενός και η τροποποίηση κατόπιν αναδιαπραγμάτευσης της από 19.11.2002 Σύμβασης Παραχώρησης αφ’ ετέρου, εξελίσσονται παράλληλα, με την προσθήκη αμοιβαίων αναβλητικών αιρέσεων όσον αφορά την έναρξη της ισχύος της Σύμβασης Αγοραπωλησίας Μετοχών και της (νέας) Σύμβασης Παραχώρησης. Συγκεκριμένα, προβλέπεται ότι κατά τη Β´ Φάση του διαγωνισμού, οι Προεπιλεγέντες Επενδυτές μπορούν να υποβάλουν – μη δεσμευτικά – σχόλια επί του σχεδίου της Τροποποιημένης Σύμβασης Παραχώρησης, το οποίο οριστικοποιείται και διατίθεται στους Προεπιλεγέντες Επενδυτές πριν από την υποβολή των δεσμευτικών προσφορών, η δε Τροποποιημένη Σύμβαση Παραχώρησης τίθεται σε ισχύ ταυτόχρονα με την ολοκλήρωση της Συναλλαγής, μετά την πλήρωση όλων των σχετικών αιρέσεων. Και ναι μεν η Τροποποιημένη Σύμβαση Παραχώρησης πρόκειται να υπογραφεί από την Ο.Λ.Β. Α.Ε. και όχι από τον οικονομικό φορέα που θα αναδειχθεί ως Προτιμητέος Επενδυτής στο πλαίσιο της διαγωνιστικής διαδικασίας. Προκύπτει, όμως, από τα ανωτέρω ότι η τελική διαμόρφωση του σχεδίου της Τροποποιημένης Σύμβασης Παραχώρησης αποτελεί ουσιώδες στοιχείο για την προσέλκυση ενδιαφερομένων επενδυτών και την εκ μέρους τους υποβολή συμφερουσών οικονομικών προσφορών, το δε παραχωρηθέν στην Ο.Λ.Β. Α.Ε. δικαίωμα αποτελεί το βασικό περιουσιακό στοιχείο της εταιρείας. Εξ άλλου, για τη συμμετοχή στον διαγωνισμό οι οικονομικοί φορείς πρέπει να αποδείξουν ότι πληρούν το καθοριζόμενο στην παράγραφο 4.2.4 κριτήριο τεχνικής ικανότητας, ότι διαθέτουν, δηλαδή, προηγούμενη εμπειρία στην παροχή υπηρεσιών συναφών με το αντικείμενο των υπηρεσιών της σύμβασης παραχώρησης. Από το σύνολο των προεκτεθέντων συνάγεται ότι το Ελληνικό Δημόσιο επέλεξε τη διενέργεια μιας ενιαίας και αδιαίρετης διαδικασίας για την ιδιωτικοποίηση της παραχωρησιούχου εταιρείας Ο.Λ.Β. Α.Ε. και την τροποποίηση της σύμβασης παραχώρησης (πρβλ. ΣτΕ 1076, 1080, 1081/2019 Ολομ.), στο πλαίσιο της οποίας ελέγχεται όχι μόνον η χρηματοοικονομική ικανότητα των ενδιαφερομένων επενδυτών, αλλά και η τεχνική ικανότητά τους, προκειμένου να διασφαλισθεί η, υπό κατάλληλους όρους, απρόσκοπτη συνέχιση της παροχής λιμενικών υπηρεσιών από την παραχωρησιούχο εταιρεία υπό τη νέα μετοχική σύνθεσή της, όπως θα διαμορφωθεί κατόπιν της Συναλλαγής, η οποία θα έχει ως συνέπεια την ουσιώδη μεταβολή της φύσης της, τη μετατροπή της, δηλαδή, από δημόσια επιχείρηση σε εταιρεία του ιδιωτικού δικαίου. Ως εκ τούτου, οι ανωτέρω επιμέρους συναλλαγές που ρυθμίζονται με τους όρους των Προσκλήσεων Α´ και Β´ Φάσης πρέπει να εξετασθούν ως ενιαίο σύνολο, το δε νομοθετικό πλαίσιο που διέπει την ένδικη διαγωνιστική διαδικασία καθορίζεται βάσει των κανόνων που διέπουν την πτυχή που συνιστά το κυρίαρχο στοιχείο της διαδικασίας, όπως έχει κριθεί στη νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης για τις περιπτώσεις συμβάσεων με περισσότερα σκέλη, τα οποία συνδέονται άρρηκτα μεταξύ τους και σχηματίζουν μία αδιαίρετη ενότητα (βλ. Δ.Ε.Ε., απόφαση της 6.5.2010, C-145/08 και 149/08, Κλαμπ Οτέλ Λουτράκι, σκ. 48, απόφαση της 1.8.2022, C-332/20, Roma Multiservizi, σκ. 54-59). Από τις ως άνω επιμέρους συναλλαγές, η πώληση μετοχών στο πλαίσιο της διαδικασίας ιδιωτικοποίησης δημόσιας επιχείρησης, αυτοτελώς ορώμενη, δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του ν. 4412/2016 περί δημοσίων συμβάσεων ούτε του ν. 4413/2016 περί συμβάσεων παραχώρησης (ούτε στο πεδίο εφαρμογής των αντιστοίχων οδηγιών 2014/24/ΕΕ, 2014/25/ΕΕ και 2014/23/ΕΕ) [βλ. Δ.Ε.Ε. προναφερθείσα απόφαση Κλαμπ Οτέλ Λουτράκι, σκ. 59 και ΣτΕ 1076, 1080, 1081/2019 Ολομ.]. Εν προκειμένω, όμως, η μεταβίβαση πλειοψηφικού πακέτου μετοχών της Ο.Λ.Β. Α.Ε. συνδέεται αρρήκτως με την τροποποίηση της από 19.11.2002 Σύμβασης Παραχώρησης, η οποία αποτελεί, όπως έχει ήδη εκτεθεί, το βασικό περιουσιακό στοιχείο της εταιρείας. Ειδικότερα, η μεταβολή της φύσεως της παραχωρησιούχου εταιρείας, η οποία επέρχεται με τη μεταβίβαση πλειοψηφικού πακέτου μετοχών αυτής σε ιδιώτη, συνιστά – και κατά τους όρους της ίδιας της από 19.11.2002 Σύμβασης Παραχώρησης – ουσιώδη τροποποίηση της εν λόγω σύμβασης, δεδομένου ότι με τον τρόπο αυτό επιτρέπεται η είσοδος ιδιωτών στο κεφάλαιο της παραχωρησιούχου εταιρείας. Σε περίπτωση δε τέτοιας ουσιώδους τροποποίησης της σύμβασης παραχώρησης απαιτείται η τήρηση νέας διαδικασίας αναθέσεως για την τροποποιημένη σύμβαση (βλ. Δ.Ε.Κ. απόφαση της 10.9.2009, C-573/07, Sea, σκ.53), η οποία διέπεται από τις διατάξεις του ενωσιακού και του εθνικού δικαίου που ισχύουν κατά τον χρόνο της τροποποίησης, ακόμη και αν η αρχική σύμβαση συνήφθη προ της θεσπίσεως των διατάξεων αυτών (βλ. Δ.Ε.Ε. απόφαση της 18.9.2019, C-526/17, Επιτροπή κατά Ιταλίας, σκ. 60 και ΣτΕ 1785-6/2021). Συνεπώς, εν προκειμένω, για την κατά τα ως άνω τροποποίηση της από 19.11.2002 Σύμβασης Παραχώρησης απαιτείται η διεξαγωγή διαγωνιστικής διαδικασίας διεπομένης από τις διατάξεις του ν. 4413/2016 (βλ. και τις αναφερόμενες στη σκέψη 7 διατάξεις του άρθρου 51 του ως άνω νόμου, οι οποίες μνημονεύουν τις προϋποθέσεις, υπό τις οποίες είναι δυνατή η τροποποίηση σύμβασης παραχώρησης χωρίς νέο διαγωνισμό και οι οποίες δεν συντρέχουν στην κρινόμενη περίπτωση). Την απαίτηση δε αυτή καλύπτει η ένδικη διαγωνιστική διαδικασία με τους όρους, υπό τους οποίους κατά τα ανωτέρω προκηρύσσεται (βλ. Δ.Ε.Ε. προαναφερθείσα απόφαση Roma Multiservizi, σκ. 83, Δ.Ε.Κ. απόφαση της 15.10.2009, C-196/08, Acoset, σκ. 58-61). Υπό τα δεδομένα αυτά, κυρίαρχο στοιχείο της υπό εξέταση διαδικασίας, με τις επί μέρους συναλλαγές που περιλαμβάνει, αποτελεί η τροποποίηση της υφιστάμενης Σύμβασης Παραχώρησης, προκειμένου να εισέλθει στο μετοχικό κεφάλαιο της παραχωρησιούχου εταιρείας ιδιώτης, ο οποίος θα έχει επιλεγεί κατόπιν διαγωνιστικής διαδικασίας ανταποκρινομένης στις απαιτήσεις του ν. 4413/2016. Σύμφωνα με τα προαναφερθέντα, η επίμαχη διαγωνιστική διαδικασία κατατείνει, κατά το προέχον στοιχείο αυτής, στην επιλογή ιδιώτη οικονομικού φορέα, ο οποίος θα αποκτήσει το πλειοψηφικό μερίδιο συμμετοχής στο μετοχικό κεφάλαιο της Ο.Λ.Β. Α.Ε., στην οποία έχει παραχωρηθεί το δικαίωμα χρήσης και εκμετάλλευσης των χώρων και εγκαταστάσεων του Λιμένα Βόλου και η οποία θα συνεχίσει να ασκεί το παραχωρηθέν δικαίωμα, αφού υπογράψει την Τροποποιημένη Σύμβαση Παραχώρησης με το Ελληνικό Δημόσιο. Συνεπώς, η διαγωνιστική διαδικασία διέπεται από τις διατάξεις του ν. 4413/2016 σχετικά με τη διαδικασία ανάθεσης ή τροποποίησης συμβάσεων παραχώρησης, όπως, άλλωστε, ρητώς ορίζεται και στις παραγράφους 3.1 της Πρόσκλησης Υποβολής Εκδήλωσης Ενδιαφέροντος και 1.2 της Πρόσκλησης Υποβολής Δεσμευτικών Προσφορών. Δεν ασκεί δε επιρροή, από της απόψεως αυτής, το γεγονός ότι η διαγωνιστική διαδικασία προκηρύχθηκε από το Τ.Α.Ι.ΠΕ.Δ. και όχι από το Ελληνικό Δημόσιο, το οποίο είναι το συμβαλλόμενο μέρος στη Σύμβαση Παραχώρησης. Τούτο διότι στην εν λόγω ανώνυμη εταιρεία (Τ.Α.Ι.ΠΕ.Δ.), το μετοχικό κεφάλαιο της οποίας ανήκει εμμέσως (μέσω της Ε.Ε.ΣΥ.Π.) εξ ολοκλήρου στο Δημόσιο, μεταβιβάσθηκαν οι μετοχές της Ο.Λ.Β. Α.Ε. προκειμένου να διατεθούν σε ιδιώτες επενδυτές κατά τις διατάξεις της νομοθεσίας που διέπει την αξιοποίηση των περιουσιακών στοιχείων του Δημοσίου (ν. 3986/2011), ώστε το προϊόν της εκποιήσεως να αξιοποιηθεί για την εξυπηρέτηση του δημοσίου χρέους. Η διάθεση των μετοχών της Ο.Λ.Β. Α.Ε. μέσω του Τ.Α.Ι.ΠΕ.Δ., προκειμένου τα έσοδα που θα αντληθούν να αξιοποιηθούν για τον ανωτέρω σκοπό, δεν επηρεάζει την κρίση σχετικά με την κυρίαρχη πτυχή της ένδικης διαγωνιστικής διαδικασίας, καθ’ όσον, σύμφωνα με τα προαναφερθέντα, μέσω της διαδικασίας ιδιωτικοποιήσεως της Ο.Λ.Β. Α.Ε επιδιώκεται η ανάδειξη του ιδιώτη επενδυτή, ο οποίος με την κατοχή της πλειοψηφίας του μετοχικού κεφαλαίου της εν λόγω εταιρείας θα αναλάβει την εκμετάλλευση των υπηρεσιών, τις οποίες αφορά η επίμαχη Σύμβαση Παραχώρησης. Συνεπώς, υπό τις εκτεθείσες περιστάσεις, το γεγονός ότι τα συμβαλλόμενα μέρη στη Σύμβαση Αγοραπωλησίας Μετοχών δεν ταυτίζονται με εκείνα της Σύμβασης Παραχώρησης δεν εμποδίζει να θεωρηθούν οι δύο αυτές συναλλαγές (αγοραπωλησία μετοχών και τροποποίηση της σύμβασης παραχώρησης) ως ενιαία διαδικασία υπαγομένη στις διατάξεις που διέπουν τη διαδικασία ανάθεσης και τροποποίησης των συμβάσεων παραχώρησης.