Στον ν. 1969/1991 (Α΄ 167) προστίθεται άρθρο 78Β ως εξής:
«Άρθρο 78Β
Παραγραφή
- Οι παραβάσεις της νομοθεσίας, που ισχύει για την κεφαλαιαγορά και η σχετική αρμοδιότητα της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς για επιβολή κυρώσεων υπόκεινται σε πενταετή παραγραφή.
- Η παραγραφή αρχίζει από την ημέρα διάπραξης της παράβασης. Αν μια παράβαση είναι διαρκής ή έχει διαπραχθεί κατ’ εξακολούθηση, η παραγραφή αρχίζει από την ημέρα παύσης της παράβασης.
- Η παραγραφή που ισχύει για την επιβολή κυρώσεων διακόπτεται από κάθε πράξη της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς, της Ευρωπαϊκής Αρχής Κινητών Αξιών και Αγορών [(ΕΑΚΑΑ), European Securities and Markets Authority (ESMA)], ή άλλης αρμόδιας ενωσιακής ή εθνικής αρχής, η οποία φέρει βέβαιη χρονολογία και αφορά στη διερεύνηση ή σε διαδικασίες κατά της συγκεκριμένης παράβασης. Στις πράξεις που συνεπάγονται τη διακοπή της παραγραφής συγκαταλέγονται ιδίως:
α) οι γραπτές αιτήσεις της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς ή άλλης αρμόδιας, κατά τα ανωτέρω, αρχής για την παροχή πληροφοριών,
β) η εντολή ελέγχου που χορηγεί η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς σε υπάλληλό της και της οποίας η χρονολογία βεβαιώνεται με σταθερό μέσο,
γ) οι πράξεις άσκησης εξουσιών ελέγχου κατά το άρθρο 5,
δ) η υποβολή εισήγησης ελέγχου στη Διεύθυνση Αξιολογήσεων,
ε) η υποβολή εισήγησης από τη Διεύθυνση Αξιολογήσεων στο Διοικητικό Συμβούλιο.
Στις περιπτώσεις πράξεων, η ισχύς των οποίων εξαρτάται από την κοινοποίησή τους, η διακοπή της παραγραφής ισχύει από την ημερομηνία κοινοποίησής τους.
- Η παραγραφή αρχίζει εκ νέου ύστερα από κάθε διακοπή. Ωστόσο, η παραγραφή συμπληρώνεται, το αργότερο, την ημέρα παρέλευσης προθεσμίας, ίσης με το διπλάσιο της προθεσμίας παραγραφής, υπό την προϋπόθεση ότι η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς δεν έχει επιβάλει κύρωση. Η προθεσμία αυτή παρατείνεται κατά χρονικό διάστημα ίσο με τον χρόνο αναστολής της παραγραφής κατά την παρ. 5.
- Η παραγραφή που ισχύει για την επιβολή κυρώσεων αναστέλλεται για όσο καιρό η σχετική με την υπόθεση πράξη ή απόφαση της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς αποτελεί αντικείμενο διαδικασίας, που εκκρεμεί ενώπιον των δικαστηρίων.»
1. Επί της πρώτης παραγράφου: Στο διοικητικό δίκαιο η παραγραφή συνδέεται συνήθως με τη δυνατότητα/δικαίωμα της διοίκησης για επιβολή κυρώσεων και όχι με αυτήν καθαυτή την παράβαση της νομοθεσίας (π.χ. φορολογικό δίκαιο).
Καθώς πολλές από τις παραβιάσεις της νομοθεσίας της κεφαλαιαγοράς οδηγούν σε κυρώσεις τόσο διοικητικής όσο και ποινικής φύσης, μία τέτοια αναφορά μπορεί να οδηγήσει σε σύντμηση της παραγραφής των κακουργημάτων που είναι μεγαλύτερη της πενταετίας.
Προτείνεται η αναδιατύπωση της πρώτης παραγράφου ως εξής:
«Η αρμοδιότητα της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς για επιβολή κυρώσεων σε περίπτωση παράβασης διατάξεων της νομοθεσίας που ισχύει για την κεφαλαιαγορά υπόκεινται σε πενταετή παραγραφή.»
2. Επί της δεύτερης παραγράφου: Στο κατ’ εξακολούθηση ορθότερο είναι η παραγραφή να ξεκινά από την τελευταία πράξη/παράλειψη που οδήγησε στην παράβαση.
3. Επί της τρίτης παραγράφου: Η παραγραφή εν γένει είναι ένας θεσμός που ενισχύσει την ασφάλεια δικαίου και θεσμοθετείται στο διοικητικό δίκαιο προκειμένου να εκκαθαρίζονται οι συναλλαγές. Η ευρεία αυτή διατύπωση των πράξεων που επιφέρουν διακοπή της παραγραφής με πολλές από αυτές να αποτελούν εσωτερικές πράξεις της διοίκησης, οι οποίες δεν κοινοποιούνται στον διοικούμενο, οδηγούν ακριβώς στην αντίθετη κατεύθυνση και δημιουργούν μία μεγάλη ανασφάλεια δικαίου καθώς ο διοικούμενος δεν γνωρίζει πότε διακόπτεται η παραγραφή και πότε εκκινεί από την αρχή. Σημειώνουμε ότι ο θεσμός της διακοπής και της αναστολής της παραγραφής δεν χρησιμοποιείται ιδιαίτερα στο διοικητικό δίκαιο.
4. Επί της τέταρτης παραγράφου: Από τη διατύπωση της διάταξης φαίνεται πως αν η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς επιβάλει κύρωση η παραγραφή μπορεί να παραταθεί περαιτέρω, κάτι που δεν είναι κατανοητό- ειδικά αν δεχτούμε ότι η παραγραφή αφορά την παράβαση της νομοθεσίας της κεφαλαιαγοράς. Επομένως, εν προκειμένω δεν υφίσταται λόγος αναστολής της παραγραφής, αφού αυτή συνδέεται με την εκτελεστή πράξη επιβολής κυρώσεων. Αυτό που συνηθίζεται είναι να περιλαμβάνεται μία πρόβλεψη προκειμένου αν η πράξη ακυρωθεί από το δικαστήριο και σταλεί πίσω στην διοίκηση για έκδοση νέας πράξης, τότε προβλέπεται μία ειδική παραγραφή (συνήθως ενός έτους) μέσα στην οποία η διοίκηση έχει δυνατότητα να εκδώσει εκ νέου την πράξη.
5. Σύμφωνα με όλα τα παραπάνω προτείνεται η αναδιαμόρφωση του άρθρου ως εξής:
«1. Η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς δύναται να προβεί σε έκδοση και κοινοποίηση πράξης επιβολής κύρωσης για παράβαση της νομοθεσίας που ισχύει για την κεφαλαιαγορά εντός πέντε (5) ετών από την ημέρα διάπραξης της παράβασης.
2. Αν μία παράβαση είναι διαρκής, η παραγραφή αρχίζει από την ημέρα παύσης της παράβασης, ενώ αν έχει διαπραχθεί κατ’ εξακολούθηση από την τελευταία πράξη ή παράλειψη που οδήγησε στην σχετική παράβαση.
3. Η περίοδος που αναφέρεται στην παράγραφο 1 παρατείνεται εάν ασκηθεί ένδικο βοήθημα ή μέσο κατά της απόφασης επιβολής κύρωσης για περίοδο ενός έτους μετά την έκδοση και κοινοποίησης αμετάκλητης δικαστικής απόφασης και μόνο για το ζήτημα, το οποίο αφορά.»
Η πρόβλεψη παραγραφής των παραβάσεων κινείται στη σωστή κατεύθυνση και συμπληρώνει ένα κενό που μέχρι σήμερα υπήρχε και αποτελούσε διχοστασία στη νομολογία και ανασφάλεια δικαίου στους διοικούμενους.
Βρίσκεται κατ’ αρχήν στα πλαίσια της πάγιας πλέον νομολογίας του ΣτΕ, η οποία από την ΣτΕ Β’ Τμ. 1976/2015 έως την ΣτΕ Ολομ. 1738/2017, έχει δεχθεί ότι η μη πρόβλεψη χρόνου παραγραφής δεν συνάδει προς την αρχή της ασφάλειας δικαίου, ενώ αντίθετα η υποχρεωτική πρόβλεψη ερείδεται στις επιταγές της αρχής ασφάλειας του δικαίου και της αναλογικότητας, οι οποίες είναι συνταγματικού επιπέδου τόσο στην ημεδαπή και στην ενωσιακού επιπέδου έννομή τάξη.
Ενόψει της πάγιας νομολογίας του ΣτΕ, η πενταετής παραγραφή βρίσκεται μέσα στα όρια της αρχής της ασφάλειας δικαίου, της αναλογικότητας και της αρχής της επικαιρότητας ως προς τον έλεγχο και την υπεράσπιση από τον διοικούμενο.
Δεδομένου ότι σύμφωνα με τα όσα προκύπτουν από την πάγια νομολογίας του ΣτΕ και αναφέρω ανωτέρω, ο απώτατος χρόνος παραγραφής πρέπει να ορίζεται, προτείνω η στην παρ. 4 πρόβλεψη της συμπλήρωσης της παραγραφής το αργότερο την ημέρα παρέλευσης προθεσμίας, ίσης με το διπλάσιο της προθεσμίας παραγραφής (ήτοι 10 έτη),να διαγραφεί από την παράγραφο 4 και να προστεθεί παράγραφος 6 στο άρθρο 8 που έχει ως εξής:
«Σε κάθε περίπτωση και με την επιφύλαξη της παραγράφου 5, η παραγραφή συμπληρώνεται με την παρέλευση διπλάσιου χρόνου από την προβλεπόμενη στην παράγραφο 1 του παρόντος άρθρου προθεσμία παραγραφής» .
Τέλος επισημαίνω ότι εν όψει των παραπάνω, και προκειμένου η ΕΚ να έχει τη δυνατότητα να ασκήσει έγκαιρα τους ελέγχους των αρμοδιοτήτων της, θα πρέπει να διαθέτει και το απαραίτητο εξειδικευμένο προσωπικό και εξ αυτού του λόγου επιβάλλεται να εφαρμοσθούν όσα αναφέρω σχετικά στο άρθρο 2 του υπό διαβούλευση σχεδίου νόμου.
Θεωρούμε την πρωτοβουλία του άρθρο 8 θετική. Έχουμε το εξής σχόλιο: Προτείνεται η αναδιατύπωση της 1ης παραγράφου ως εξής: «Η αρμοδιότητα της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς για επιβολή κυρώσεων περιορίζεται σε παραβιάσεις που έχουν συντελεστεί την τελευταία πενταετία».
Η πρόβλεψη παραγραφής μετά την παρέλευση 5ετίας από την διάπραξη της παράβασης, μας βρίσκει απολύτως αντίθετους, αφού η φύση των εποπτευόμενων αντικειμένων σε συνδυασμό με την υποστελέχωση των υπηρεσιών της Ε.Κ. θα οδηγήσει στην ατιμωρησία και συνακόλουθη υποβάθμιση του εποπτικού έργου και της διεθνούς αξιολόγησης της ελληνικής κεφαλαιαγοράς.
Ως προς την παράγραφο 3 που ρυθμίζει τη διακοπή της παραγραφής, έχουμε και το ακόλουθο σχόλιο.
Η αρχή της ασφάλειας δικαίου επιβάλλει την προβλέψιμη εφαρμογή του και περαιτέρω η κατάσταση των συμμετεχόντων στην κεφαλαιαγορά ως προς την εκ μέρους τους τήρηση των εφαρμοστέων κανόνων να μη τίθεται σε αμφιβολία για αόριστο ή για μεγάλο χρονικό διάστημα. Περαιτέρω, η αρχή της αναλογικότητας επιβάλλει να αποτρέπεται κατά το δυνατό ο κίνδυνος να μη μπορεί κάποιος πιθανός παραβάτης κανόνων της κεφαλαιαγοράς να αμυνθεί στις σε βάρος του κατηγορίες λόγω της παρόδου μακρού χρόνου.
Παρατηρούμε ότι οι αναφερόμενοι στην παρ. 3 λόγοι διακοπής είναι ως επί το πλείστον εσωτερικές ενέργειες της διοίκησης η διεκπεραίωση των οποίων είναι δυνατή χωρίς καμία ενημέρωση του φερόμενου ως παραβάτη (π.χ. πρωτίστως οι β, δ και ε, αλλά και οι α και γ αν οι πληροφορίες δεν ζητηθούν από ή οι πράξεις ελέγχου δε διεκπεραιωθούν προς – τον ‘παραβάτη’). Έτσι, θα ήταν δυνατή η ενημέρωση του προσώπου που εμπλέκεται σε μία υπόθεση να λάβει χώρα το πρώτο με την αποστολή επιστολής ακρόασης μετά από 9 έτη π.χ. από τη φερόμενη ως παράβαση. Ένα τέτοιο χρονικό διάστημα κρίνεται ως υπερβολικό και κατά τούτο η διατύπωση του σχεδίου θεωρούμε ότι πλήττει τις παραπάνω αρχές.
Προτείνουμε κατά συνέπεια να προστεθεί εδάφιο το οποίο να προβλέπει ότι η διακοπή επέρχεται σε κάθε περίπτωση από τον χρόνο της πράξης που περιγράφεται στις περιπτώσεις α-ε, εφόσον ακολουθήσει ενημέρωση του φερόμενου ως παραβάτη μέσα σε ένα εύλογο χρονικό διάστημα από αυτή, π.χ τριών ή έξη μηνών – κατ’αντιστοιχία με τη ρύθμιση που απαντάται στο άρθρο 362 του ΑΚ. Εναλλακτικά θα μπορούσαν να περιοριστούν οι περιπτώσεις διακοπής.
Χαιρετίζουμε τη νομοθετική αυτή πρωτοβουλία, η οποία κατά τη γνώμη μας, κινείται στην ορθή κατεύθυνση της επίτευξης ασφάλειας δικαίου και ενίσχυσης του σκοπού της ειδικής και γενικής πρόληψης όσον αφορά το, ούτως ή άλλως δύσκολο και περίπλοκο, έργο της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς.
Έχουμε τα ακόλουθα σχόλια επί του άρθρου 8 του σχεδίου νόμου:
1. Στο νέο άρθρο 78Β παρ. 3 (γ), υφίσταται παραπομπή «…στο άρθρο 5»· προφανώς αυτό έχει τεθεί εκ παραδρομής, καθώς η ορθή παραπομπή με όρους κωδικοποιημένης νομοθεσίας, φρονούμε ότι πρέπει να είναι προς το άρθρο 33 παρ. VI του Ν. 2324/1995.
2. Για λόγους νομοτεχνικούς, προτείνουμε την αναδιατύπωση της παρ. 1 του άρθρου 78Β ως ακολούθως: «Η αρμοδιότητα της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς για επιβολή κυρώσεων για παραβάσεις της νομοθεσίας της κεφαλαιαγοράς, υπόκειται σε πενταετή παραγραφή».
3. Επίσης προτείνουμε τη βελτίωση της διατύπωσης του β’ εδαφίου της παρ. 4 ως ακολούθως: «…Ωστόσο, η παραγραφή συμπληρώνεται σε κάθε περίπτωση, το αργότερο την ημέρα παρέλευσης προθεσμίας, ίσης με το διπλάσιο του χρόνου παραγραφής της παρ. 1, υπό την προϋπόθεση ότι η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς δεν έχει επιβάλει κύρωση…».