ΤΜΗΜΑ 4
Θεματοφύλακας
Άρθρο 21
Θεματοφύλακας
(άρθρο 21 της Οδηγίας 2011/61/ΕΕ)
1. Ο ΑΕΔΟΕΕ διασφαλίζει ότι διορίζεται και υφίσταται σε διαρκή βάση ένας μόνον θεματοφύλακας για κάθε ΟΕΕ τον οποίο διαχειρίζεται, σύμφωνα με το παρόν άρθρο.
2. Ο διορισμός του θεματοφύλακα αποδεικνύεται με γραπτή σύμβαση. Η σύμβαση ρυθμίζει, μεταξύ άλλων, τη ροή των πληροφοριών που κρίνονται απαραίτητες προκειμένου ο θεματοφύλακας να επιτελέσει τις λειτουργίες του για τον ΟΕΕ για τον οποίο ορίσθηκε θεματοφύλακας, κατά τα προβλεπόμενα στον παρόντα νόμο και στη λοιπή σχετική νομοθεσία, κανονισμούς ή διοικητικές ρυθμίσεις.
3. Ο θεματοφύλακας είναι:
α) πιστωτικό ίδρυμα το οποίο έχει την καταστατική του έδρα στην Ελλάδα ή σε άλλο κράτος μέλος της Ευρωπαϊκής Ένωσης και έχει λάβει άδεια λειτουργίας σύμφωνα με το ν. 3601/2007 ή την Οδηγία 2006/48/ΕΚ, ή
β) επιχείρηση παροχής επενδυτικών υπηρεσιών που έχει την καταστατική έδρα της στην Ελλάδα ή σε άλλο κράτος μέλος της Ευρωπαϊκής Ένωσης, η οποία υπόκειται σε απαιτήσεις επάρκειας των ιδίων κεφαλαίων σύμφωνα με το άρθρο 72 του ν. 3601/2007 ή την παράγραφο 1 του άρθρου 20 της Οδηγίας 2006/49/ΕΚ, συμπεριλαμβανομένων των κεφαλαιακών απαιτήσεων για λειτουργικούς κινδύνους, και έχει λάβει άδεια λειτουργίας σύμφωνα με το ν. 3606/2007 ή την Οδηγία 2004/39/ΕΚ, και η οποία παρέχει επίσης την παρεπόμενη υπηρεσία της φύλαξης και διοικητικής διαχείρισης χρηματοπιστωτικών μέσων για λογαριασμό πελατών σύμφωνα με την περίπτωση α) της παραγράφου 2 του άρθρου 4 του ν. 3606/2007 ή το σημείο 1 του Τμήματος Β του Παραρτήματος I της Οδηγίας 2004/39/ΕΚ. Οι επιχειρήσεις παροχής επενδυτικών υπηρεσιών διαθέτουν, σε κάθε περίπτωση, ίδια κεφάλαια μεγαλύτερα από το αρχικό μετοχικό κεφάλαιο που προβλέπεται στην παράγραφο 2 του άρθρου 10 του ν. 3606/2007 ή στο άρθρο 9 της Οδηγίας 2006/49/ΕΚ αντίστοιχα.
γ) άλλη κατηγορία ιδρύματος που υπόκειται σε προληπτική ρύθμιση και διαρκή εποπτεία και εμπίπτει στις κατηγορίες ιδρυμάτων που ορίζονται από τα κράτη μέλη ως επιλέξιμα για θεματοφύλακες σύμφωνα με την παράγραφο 3 του άρθρου 23 της Οδηγίας 2009/65/ΕΚ.
Για τους ΟΕΕ εκτός ΕΕ μόνον, και με την επιφύλαξη της περίπτωσης β) της παραγράφου 5, ο θεματοφύλακας μπορεί επίσης να είναι πιστωτικό ίδρυμα ή οποιαδήποτε άλλη οντότητα ίδιας φύσης με τις προαναφερθείσες στις περιπτώσεις α) και β) του πρώτου εδαφίου της παρούσας παραγράφου οντότητες, υπό την προϋπόθεση ότι πληρούνται οι προϋποθέσεις της περίπτωσης β) της παραγράφου 6.
4. Για την αποφυγή συγκρούσεων συμφερόντων μεταξύ του θεματοφύλακα, του ΑΕΔΟΕΕ και/ή του ΟΕΕ και/ή των επενδυτών του δεν επιτρέπεται:
α) ΑΕΔΟΕΕ να ασκεί καθήκοντα θεματοφύλακα,
β) βασικός διαμεσολαβητής που ενεργεί ως αντισυμβαλλόμενο μέρος ΟΕΕ να ασκεί καθήκοντα θεματοφύλακα του ίδιου ΟΕΕ, εκτός εάν έχει διαχωρίσει λειτουργικά και ιεραρχικά την επιτέλεση των λειτουργιών του θεματοφύλακα από τα καθήκοντά του ως βασικού διαμεσολαβητή και προσδιορίζει, διαχειρίζεται, παρακολουθεί και γνωστοποιεί κατάλληλα στους επενδυτές του ΟΕΕ τις ενδεχόμενες συγκρούσεις συμφερόντων. Η ανάθεση των καθηκόντων θεματοφυλακής, σύμφωνα με την παράγραφο 11, από τον θεματοφύλακα σε έναν τέτοιον βασικό διαμεσολαβητή επιτρέπεται εάν πληρούνται οι σχετικές προϋποθέσεις.
5. Ο θεματοφύλακας είναι εγκατεστημένος:
α) για ΟΕΕ της ΕΕ, στο κράτος μέλος καταγωγής του ΟΕΕ,
β) για ΟΕΕ εκτός ΕΕ, στο τρίτο κράτος στο οποίο είναι εγκατεστημένος ο ΟΕΕ, ή στην Ελλάδα, ή στο κράτος μέλος αναφοράς του ΔΟΕΕ που διαχειρίζεται τον ΟΕΕ.
6. Με την επιφύλαξη των απαιτήσεων της παραγράφου 3, ο διορισμός θεματοφύλακα που είναι εγκατεστημένος σε τρίτο κράτος υπόκειται σε διαρκή βάση στις εξής προϋποθέσεις:
α) οι αρμόδιες αρχές των κρατών μελών στα οποία πρόκειται να προωθηθούν εμπορικά τα μερίδια του ΟΕΕ εκτός ΕΕ και η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς έχουν υπογράψει συμφωνίες συνεργασίας και ανταλλαγής πληροφοριών με τις αρμόδιες αρχές του θεματοφύλακα,
β) ο θεματοφύλακας υπόκειται στο τρίτο κράτος όπου είναι εγκατεστημένος σε αποτελεσματική προληπτική ρύθμιση, συμπεριλαμβανομένων ελάχιστων κεφαλαιακών απαιτήσεων, και εποπτεία, ισοδύναμου αποτελέσματος με το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης που τυγχάνει αποτελεσματικής εφαρμογής,
γ) το τρίτο κράτος όπου είναι εγκατεστημένος ο θεματοφύλακας δεν συμπεριλαμβάνεται στις μη συνεργάσιμες χώρες και εδάφη από την Ειδική Ομάδα Χρηματοοικονομικής Δράσης (FATF),
δ) το κράτος μέλος στο οποίο πρόκειται να προωθηθούν εμπορικά τα μερίδια του ΟΕΕ εκτός ΕΕ και η Ελλάδα έχουν υπογράψει συμφωνία με το τρίτο κράτος όπου είναι εγκατεστημένος ο θεματοφύλακας, η οποία είναι απολύτως σύμφωνη με τα πρότυπα που ορίζονται στο άρθρο 26 του υποδείγματος φορολογικής σύμβασης του Οργανισμού Οικονομικής Συνεργασίας και Ανάπτυξης (ΟΟΣΑ) σχετικά με το εισόδημα και το κεφάλαιο και εξασφαλίζει αποτελεσματική ανταλλαγή πληροφοριών σε φορολογικά θέματα, συμπεριλαμβανομένων τυχόν πολυμερών φορολογικών συμφωνιών, και
ε) ο θεματοφύλακας υπέχει συμβατική ευθύνη έναντι του ΟΕΕ ή των επενδυτών του ΟΕΕ, σύμφωνα με τις παραγράφους 12 και 13 και συμφωνεί ρητά να συμμορφώνεται προς την παράγραφο 11.
Όταν η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς διαφωνεί με την εκτίμηση που έχει γίνει από τις αρμόδιες αρχές του κράτους μέλους καταγωγής του ΔΟΕΕ αναφορικά με την εφαρμογή των περιπτώσεων α), γ) ή ε) του πρώτου εδαφίου, δύναται να φέρει το θέμα ενώπιον της Ευρωπαϊκής Αρχής Κινητών Αξιών και Αγορών.
Με βάση τα εκτελεστικά μέτρα του τελευταίου εδαφίου της παραγράφου 6 του άρθρου 21 της Οδηγίας 2011/61/ΕΕ, η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς εξειδικεύει με απόφασή της κάθε λεπτομέρεια ή τεχνικό θέμα σχετικά με το κατά πόσον η προληπτική ρύθμιση και εποπτεία ενός τρίτου κράτους είναι ισοδύναμου αποτελέσματος με τις διατάξεις του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης και εφαρμόζεται αποτελεσματικά.
7. Ο θεματοφύλακας διασφαλίζει γενικότερα την κατάλληλη παρακολούθηση των ταμειακών ροών του ΟΕΕ και ειδικότερα ότι όλες οι πληρωμές που πραγματοποιούνται από επενδυτές ή για λογαριασμό επενδυτών κατά την υποβολή αίτησης για απόκτηση μεριδίων ή μετοχών ΟΕΕ έχουν εισπραχθεί. Διασφαλίζει, επίσης, ότι όλα τα μετρητά του ΟΕΕ καταχωρούνται με ορθό τρόπο σε λογαριασμούς που ανοίγονται στο όνομα του ΟΕΕ ή του ΑΕΔΟΕΕ που ενεργεί για λογαριασμό του ΟΕΕ ή στο όνομα του θεματοφύλακα που ενεργεί για λογαριασμό του ΟΕΕ, σε οντότητα που αναφέρεται στις περιπτώσεις α), β) και γ) της παραγράφου 1 του άρθρου 18 της απόφασης 2/452/1.11.2007 του Διοικητικού Συμβουλίου της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς (Β/2137/1.11.2007) ή σε άλλη οντότητα της ίδιας φύσης, στην αντίστοιχη αγορά όπου απαιτούνται λογαριασμοί μετρητών, υπό την προϋπόθεση ότι η οντότητα αυτή υπόκειται σε αποτελεσματική προληπτική ρύθμιση και εποπτεία η οποία είναι ισοδύναμου αποτελέσματος με τις διατάξεις της νομοθεσίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης και εφαρμόζεται αποτελεσματικά, σύμφωνα με τις αρχές που διατυπώνονται στο άρθρο 16 της απόφασης 2/452/1.11.2007 του Διοικητικού Συμβουλίου της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς.
Στην περίπτωση που οι λογαριασμοί μετρητών ανοίγονται στο όνομα του θεματοφύλακα που ενεργεί για λογαριασμό του ΟΕΕ, δεν μπορούν να καταχωρούνται στους λογαριασμούς αυτούς μετρητά της οντότητας που αναφέρεται στο πρώτο εδάφιο ή μετρητά που ανήκουν στον θεματοφύλακα.
8. Η φύλαξη των περιουσιακών στοιχείων του ΟΕΕ ή του ΑΕΔΟΕΕ που ενεργεί για λογαριασμό ενός ΟΕΕ ανατίθεται στον θεματοφύλακα ως εξής:
α) για χρηματοπιστωτικά μέσα που μπορούν να τεθούν σε θεματοφυλακή:
αα) ο θεματοφύλακας θέτει σε θεματοφυλακή όλα τα χρηματοπιστωτικά μέσα που μπορούν να καταχωρηθούν σε λογαριασμό χρηματοπιστωτικών μέσων ο οποίος ανοίγεται στα βιβλία του θεματοφύλακα, καθώς και όλα τα χρηματοπιστωτικά μέσα που μπορούν να παραδοθούν σε φυσική μορφή στον θεματοφύλακα,
ββ) προς τον σκοπό αυτόν, ο θεματοφύλακας διασφαλίζει ότι όλα τα χρηματοπιστωτικά μέσα που μπορούν να καταχωρηθούν σε λογαριασμό χρηματοπιστωτικών μέσων ο οποίος ανοίγεται στα βιβλία του θεματοφύλακα καταχωρούνται στα βιβλία του θεματοφύλακα σε χωριστούς λογαριασμούς, σύμφωνα με τις αρχές που διατυπώνονται στο άρθρο 16 της απόφασης 2/452/1.11.2007 του Διοικητικού Συμβουλίου της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς, οι οποίοι ανοίγονται στο όνομα του ΟΕΕ ή στο όνομα του ΑΕΔΟΕΕ που ενεργεί για λογαριασμό του ΟΕΕ, ούτως ώστε να μπορούν ανά πάσα στιγμή να αναγνωρισθούν με σαφή τρόπο ότι ανήκουν στον ΟΕΕ, σύμφωνα με την εφαρμοστέα νομοθεσία.
β) για άλλα στοιχεία ενεργητικού:
αα) ο θεματοφύλακας επαληθεύει ότι τα εν λόγω στοιχεία ενεργητικού βρίσκονται στην κυριότητα του ΟΕΕ ή του ΑΕΔΟΕΕ που ενεργεί για λογαριασμό του ΟΕΕ και τηρεί αρχείο των περιουσιακών στοιχείων για τα οποία έχει βεβαιωθεί ότι βρίσκονται στην κυριότητα του ΟΕΕ ή του ΑΕΔΟΕΕ που ενεργεί για λογαριασμό του ΟΕΕ,
ββ) η εκτίμηση του κατά πόσον ο ΟΕΕ ή ο ΑΕΔΟΕΕ που ενεργεί για λογαριασμό του ΟΕΕ, έχει την κυριότητα αυτών των περιουσιακών στοιχείων βασίζεται σε πληροφορίες ή έγγραφα που προμηθεύει ο ΟΕΕ ή ο ΑΕΔΟΕΕ και, όποτε αυτές είναι διαθέσιμες, σε εξωτερικές αποδείξεις,
γγ) ο θεματοφύλακας έχει το αρχείο του πάντοτε επικαιροποιημένο.
9. Επιπροσθέτως των καθηκόντων κατά τις παραγράφους 7 και 8, ο θεματοφύλακας διασφαλίζει ότι:
α) η πώληση, η έκδοση, η επαναγορά, η εξαγορά και η ακύρωση μεριδίων ή μετοχών του ΟΕΕ πραγματοποιούνται σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος νόμου και του κανονισμού ή των καταστατικών εγγράφων του ΟΕΕ,
β) η αξία των μεριδίων ή μετοχών του ΟΕΕ υπολογίζεται σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος νόμου, του κανονισμού ή των καταστατικών εγγράφων του ΟΕΕ και με τις διαδικασίες που ορίζονται στο άρθρο 19,
γ) οι οδηγίες του ΑΕΔΟΕΕ εκτελούνται, εκτός αν είναι αντίθετες προς τις διατάξεις του παρόντος νόμου ή του κανονισμού ή των καταστατικών εγγράφων του ΟΕΕ,
δ) το τίμημα από τις συναλλαγές που αφορούν τα περιουσιακά στοιχεία του ΟΕΕ καταβάλλεται σε αυτόν μέσα στις συνήθεις προθεσμίες, και
ε) τα κέρδη του ΟΕΕ διατίθενται σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος νόμου και του κανονισμού ή των καταστατικών εγγράφων του ΟΕΕ.
10. Ο ΑΕΔΟΕΕ και ο θεματοφύλακας ενεργούν κατά την άσκηση των καθηκόντων τους με αμεροληψία, εντιμότητα, επαγγελματισμό, ανεξαρτησία και προς το συμφέρον του ΟΕΕ και των επενδυτών του ΟΕΕ.
Ο θεματοφύλακας δεν προβαίνει σε ενέργειες σε σχέση με τον ΟΕΕ ή με τον ΑΕΔΟΕΕ για λογαριασμό του ΟΕΕ, που ενδέχεται να προκαλέσουν συγκρούσεις συμφερόντων μεταξύ του ΟΕΕ, των επενδυτών του ΟΕΕ, του ΑΕΔΟΕΕ και αυτού του ιδίου, εκτός αν έχει διαχωρίσει λειτουργικά και ιεραρχικά την επιτέλεση των καθηκόντων του θεματοφύλακα από τα άλλα καθήκοντά του που ενδέχεται να προκαλέσουν σύγκρουση συμφερόντων και εφόσον προσδιορίζει, διαχειρίζεται, παρακολουθεί και γνωστοποιεί κατάλληλα στους επενδυτές του ΟΕΕ τις ενδεχόμενες συγκρούσεις συμφερόντων.
Τα περιουσιακά στοιχεία στα οποία αναφέρεται η παράγραφος 8 δεν επαναχρησιμοποιούνται από τον θεματοφύλακα χωρίς την προηγούμενη συγκατάθεση του ΟΕΕ ή του ΑΕΔΟΕΕ που ενεργεί για λογαριασμό του ΟΕΕ.
11. Ο θεματοφύλακας δεν αναθέτει σε τρίτους καμία από τις λειτουργίες του, όπως περιγράφονται στο παρόν άρθρο, εκτός από εκείνες που αναφέρονται στην παράγραφο 8.
Ο θεματοφύλακας δύναται να αναθέτει σε τρίτους τις λειτουργίες που αναφέρονται στην παράγραφο 8, εφόσον πληρούνται οι ακόλουθες προϋποθέσεις:
α) τα καθήκοντα αυτά δεν ανατίθενται με σκοπό την αποφυγή των απαιτήσεων του παρόντος νόμου,
β) ο θεματοφύλακας μπορεί να αποδείξει ότι υπάρχει αντικειμενικός λόγος για την ανάθεση αυτή,
γ) ο θεματοφύλακας έχει επιδείξει κάθε αρμόζουσα ικανότητα, προσοχή και επιμέλεια για την επιλογή και το διορισμό κάθε τρίτου στον οποίο προτίθεται να αναθέσει μέρος των καθηκόντων του και συνεχίζει να επιδεικνύει κάθε αρμόζουσα ικανότητα, προσοχή και επιμέλεια για την περιοδική επανεξέταση και το συνεχή έλεγχο κάθε τρίτου στον οποίο έχει αναθέσει μέρος των καθηκόντων του και των ρυθμίσεων εκ μέρους του τρίτου σε σχέση με τα θέματα που του έχουν ανατεθεί, και
δ) ο θεματοφύλακας διασφαλίζει ότι ο τρίτος πληροί τις ακόλουθες προϋποθέσεις, σε διαρκή βάση κατά την εκτέλεση των καθηκόντων που του έχουν ανατεθεί:
αα) διαθέτει τις δομές και την εξειδίκευση που είναι κατάλληλες και ανάλογες προς τη φύση και την πολυπλοκότητα των περιουσιακών στοιχείων του ΟΕΕ, ή του ΑΕΔΟΕΕ που ενεργεί για λογαριασμό του ΟΕΕ, τα οποία του έχουν ανατεθεί,
ββ) υπόκειται σε αποτελεσματική προληπτική ρύθμιση, συμπεριλαμβανομένων ελάχιστων κεφαλαιακών απαιτήσεων, και εποπτεία στη σχετική δικαιοδοσία, καθώς και σε εξωτερικό περιοδικό έλεγχο προκειμένου να διασφαλίζεται ότι τα χρηματοπιστωτικά μέσα είναι στην κατοχή του, στην περίπτωση ανάθεσης καθηκόντων θεματοφυλακής της περίπτωσης α) της παραγράφου 8,
γγ) διαχωρίζει τα περιουσιακά στοιχεία των πελατών του θεματοφύλακα από τα δικά του και από τα περιουσιακά στοιχεία του θεματοφύλακα, ούτως ώστε να μπορούν ανά πάσα στιγμή να αναγνωρισθούν ότι ανήκουν σε πελάτες συγκεκριμένου θεματοφύλακα,
δδ) δεν χρησιμοποιεί τα περιουσιακά στοιχεία χωρίς την προηγούμενη συγκατάθεση του ΟΕΕ ή του ΑΕΔΟΕΕ που ενεργεί για λογαριασμό του ΟΕΕ και χωρίς την προηγούμενη ενημέρωση του θεματοφύλακα, και
εε) συμμορφώνεται προς τις γενικές υποχρεώσεις και απαγορεύσεις που προβλέπονται στις παραγράφους 8 και 10.
Παρά την υποπερίπτωση ββ) της περίπτωσης δ) του δευτέρου εδαφίου, εάν το δίκαιο τρίτου κράτους απαιτεί, ορισμένα χρηματοπιστωτικά μέσα να τίθενται σε θεματοφυλακή από τοπική οντότητα και δεν υπάρχουν τοπικές οντότητες που να πληρούν τις απαιτήσεις για την ανάθεση της συγκεκριμένης υποπερίπτωσης, ο θεματοφύλακας δύναται να αναθέτει τις λειτουργίες του σε τέτοια τοπική οντότητα. Η εν λόγω ανάθεση πραγματοποιείται μόνο στο βαθμό που απαιτείται από τη νομοθεσία του τρίτου κράτους, και μόνον εφόσον δεν υπάρχουν τοπικές οντότητες που να πληρούν τις απαιτήσεις για ανάθεση, υπό την προϋπόθεση ότι πληρούνται οι ακόλουθες απαιτήσεις:
α) οι επενδυτές του σχετικού ΟΕΕ έχουν ενημερωθεί δεόντως, πριν από την επένδυσή τους, για την εν λόγω ανάθεση, η οποία απαιτείται λόγω νομικών περιορισμών στη νομοθεσία του τρίτου κράτους, καθώς και για τις περιστάσεις που δικαιολογούν την ανάθεση, και
β) ο ΟΕΕ ή ο ΑΕΔΟΕΕ εξ ονόματος του ΟΕΕ πρέπει να παραγγείλει στον θεματοφύλακα να αναθέσει τη θεματοφυλακή αυτών των χρηματοπιστωτικών μέσων σε τέτοια τοπική οντότητα.
Ο τρίτος δύναται, με τη σειρά του, να αναθέσει περαιτέρω τις λειτουργίες αυτές, υπό την προϋπόθεση της τήρησης των ίδιων απαιτήσεων. Στην περίπτωση αυτή, οι διατάξεις της παραγράφου 13 εφαρμόζονται, τηρουμένων των αναλογιών, στα αντίστοιχα μέρη.
Για τους σκοπούς της παρούσας παραγράφου, η παροχή των υπηρεσιών που περιγράφονται στο ν. 2789/2000 από τα συστήματα διακανονισμού χρηματοπιστωτικών μέσων, όπως ορίζεται για τους σκοπούς του ως άνω νόμου, ή η παροχή παρόμοιων υπηρεσιών από συστήματα διακανονισμού χρηματοπιστωτικών μέσων τρίτων κρατών, δεν θεωρούνται ανάθεση λειτουργιών θεματοφυλακής.
12. Ο θεματοφύλακας ευθύνεται έναντι του ΟΕΕ ή των επενδυτών του ΟΕΕ, για την απώλεια από τον θεματοφύλακα ή από τρίτο μέρος στο οποίο έχει ανατεθεί η θεματοφυλακή χρηματοπιστωτικών μέσων που τίθενται σε θεματοφυλακή σύμφωνα με την περίπτωση α) της παραγράφου 8.
Σε περίπτωση απώλειας χρηματοπιστωτικού μέσου που έχει τεθεί σε θεματοφυλακή, ο θεματοφύλακας επιστρέφει, χωρίς υπαίτια καθυστέρηση, χρηματοπιστωτικό μέσο του ίδιου είδους, ή το αντίστοιχο ποσό, στον ΟΕΕ ή στον ΑΕΔΟΕΕ που ενεργεί για λογαριασμό του ΟΕΕ. Ο θεματοφύλακας δεν υπέχει ευθύνη εάν είναι σε θέση να αποδείξει ότι η απώλεια οφείλεται σε εξωτερικό γεγονός που ευλόγως εκφεύγει των δυνατοτήτων ελέγχου του και οι συνέπειες του οποίου δεν θα μπορούσαν να αποφευχθούν όσες προσπάθειες και αν ήταν ευλόγως δυνατόν να καταβληθούν για την αποτροπή τους.
Ο θεματοφύλακας ευθύνεται επίσης έναντι του ΟΕΕ ή έναντι των επενδυτών του ΟΕΕ, για οποιεσδήποτε ζημίες υποστούν ως αποτέλεσμα της εκ προθέσεως ή εξ αμελείας μη ορθής εκπλήρωσης των υποχρεώσεών του σύμφωνα με τον παρόντα νόμο.
13. Η ευθύνη του θεματοφύλακα δεν επηρεάζεται από οποιαδήποτε ανάθεση πραγματοποιείται βάσει της παραγράφου 11.
Με την επιφύλαξη του πρώτου εδαφίου της παρούσας παραγράφου, στην περίπτωση απώλειας χρηματοπιστωτικού μέσου που έχει τεθεί σε θεματοφυλακή από τρίτο σύμφωνα με την παράγραφο 11, ο θεματοφύλακας είναι δυνατόν να απαλλαγεί από την ευθύνη του εφόσον είναι σε θέση να αποδείξει ότι:
α) πληρούνται όλες οι προϋποθέσεις για την εκ μέρους του ανάθεση των καθηκόντων θεματοφυλακής, όπως αυτές αναφέρονται στο δεύτερο εδάφιο της παραγράφου 11,
β) υπάρχει γραπτή σύμβαση μεταξύ του θεματοφύλακα και του τρίτου η οποία μεταβιβάζει ρητά την ευθύνη του θεματοφύλακα στον εν λόγω τρίτο και καθιστά δυνατόν για τον ΟΕΕ ή για τον ΑΕΔΟΕΕ που ενεργεί για λογαριασμό του ΟΕΕ, να προβάλει αξίωση κατά του τρίτου για την απώλεια των χρηματοπιστωτικών μέσων, ή για τον θεματοφύλακα να προβάλει μια τέτοια αξίωση για λογαριασμό τους, και
γ) υπάρχει γραπτή σύμβαση μεταξύ του θεματοφύλακα και του ΟΕΕ ή του ΑΕΔΟΕΕ που ενεργεί για λογαριασμό του ΟΕΕ, η οποία ρητά επιτρέπει απαλλαγή της ευθύνης του θεματοφύλακα και ορίζει τον αντικειμενικό λόγο για τη σύναψη μιας τέτοιας σύμβασης απαλλαγής.
14. Επιπλέον, εάν το δίκαιο τρίτου κράτους απαιτεί για ορισμένα χρηματοπιστωτικά μέσα να τίθενται σε θεματοφυλακή από τοπική οντότητα και δεν υπάρχουν τοπικές οντότητες που να πληρούν τις προϋποθέσεις για την ανάθεση της υποπερίπτωσης ββ) της περίπτωσης δ) της παραγράφου 11, ο θεματοφύλακας μπορεί να απαλλάσσεται από την ευθύνη του, υπό την προϋπόθεση ότι πληρούνται οι ακόλουθοι όροι:
α) ο κανονισμός ή τα καταστατικά έγγραφα του σχετικού ΟΕΕ επιτρέπουν ρητά την απαλλαγή, υπό τους όρους που αναφέρονται στην παρούσα παράγραφο,
β) οι επενδυτές του σχετικού ΟΕΕ έχουν ενημερωθεί δεόντως, πριν από την επένδυσή τους, για την απαλλαγή αυτή και τις περιστάσεις που τη δικαιολογούν,
γ) ο ΟΕΕ ή ο ΑΕΔΟΕΕ εξ ονόματος του ΟΕΕ παρήγγειλε στον θεματοφύλακα την ανάθεση της θεματοφυλακής των συγκεκριμένων χρηματοπιστωτικών μέσων σε τοπική οντότητα,
δ) υπάρχει γραπτή σύμβαση μεταξύ του θεματοφύλακα και του ΟΕΕ ή του ΑΕΔΟΕΕ που ενεργεί για λογαριασμό του ΟΕΕ, η οποία επιτρέπει ρητά μια τέτοια απαλλαγή, και
ε) υπάρχει γραπτή σύμβαση μεταξύ του θεματοφύλακα και του τρίτου η οποία μεταβιβάζει ρητά την ευθύνη του θεματοφύλακα στην εν λόγω τοπική οντότητα και καθιστά δυνατόν για τον ΟΕΕ ή τον ΑΕΔΟΕΕ που ενεργεί για λογαριασμό του ΟΕΕ, να προβάλει αξίωση κατά της τοπικής οντότητας για την απώλεια των χρηματοπιστωτικών μέσων, ή για τον θεματοφύλακα να προβάλει μια τέτοια αξίωση για λογαριασμό τους.
15. Επίκληση της ευθύνης έναντι των επενδυτών του ΟΕΕ μπορεί να πραγματοποιηθεί, άμεσα ή έμμεσα, μέσω του ΑΕΔΟΕΕ, ανάλογα με τη νομική φύση της σχέσης ανάμεσα σε θεματοφύλακα, ΑΕΔΟΕΕ και επενδυτές.
16. Ο εγκατεστημένος στην Ελλάδα θεματοφύλακας θέτει στη διάθεση της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς, κατόπιν αιτήματός της, όλες τις πληροφορίες που απέκτησε κατά τη διάρκεια της εκτέλεσης των καθηκόντων του και οι οποίες είναι ενδεχομένως αναγκαίες για την Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς ή για τις αρμόδιες αρχές του ΟΕΕ ή του ΔΟΕΕ σε περίπτωση που είναι διαφορετικές. Αν οι αρμόδιες αρχές του ΟΕΕ ή του ΔΟΕΕ είναι άλλες από την Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς ως αρμόδιας αρχής του θεματοφύλακα, η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς ανταλλάσσει χωρίς καθυστέρηση τις πληροφορίες που λαμβάνει με τις αρμόδιες αρχές του ΟΕΕ και του ΔΟΕΕ.
17. Ο θεματοφύλακας που επιθυμεί να παραιτηθεί των καθηκόντων του οφείλει να ειδοποιήσει σχετικά τον ΑΕΔΟΕΕ τρεις (3) τουλάχιστον μήνες νωρίτερα, συνεχίζοντας την άσκηση των καθηκόντων του μέχρι την πλήρη ανάληψη των καθηκόντων από νέο θεματοφύλακα. Η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς δύναται, επίσης, να ζητά από τον ΑΕΔΟΕΕ την αντικατάσταση του θεματοφύλακα, όταν ο τελευταίος δεν εκπληρώνει τις υποχρεώσεις του σύμφωνα με τις διατάξεις της νομοθεσίας. Ο παλαιός θεματοφύλακας παραδίδει, βάσει πρωτοκόλλου, τα στοιχεία του ενεργητικού του ΟΕΕ στον νέο θεματοφύλακα. Σε περίπτωση παραίτησης ή αντικατάστασης του θεματοφύλακα, ο ΑΕΔΟΕΕ ενημερώνει αμελλητί τους μεριδιούχους ή μετόχους του ΟΕΕ σχετικά με την ανάληψη των καθηκόντων του νέου θεματοφύλακα.
18. Με βάση τα εκτελεστικά μέτρα της παραγράφου 17 του άρθρου 21 της Οδηγίας 2011/61/ΕΕ, η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς εξειδικεύει με απόφασή της κάθε λεπτομέρεια ή τεχνικό θέμα σχετικά με:
α) τα στοιχεία που χρειάζεται να περιλαμβάνονται στη γραπτή σύμβαση που αναφέρεται στην παράγραφο 2,
β) τα γενικά κριτήρια εκτίμησης τού κατά πόσον η προληπτική ρύθμιση και εποπτεία των τρίτων κρατών, όπως αναφέρεται στην περίπτωση β) της παραγράφου 6, είναι ισοδύναμου αποτελέσματος με τις διατάξεις της νομοθεσίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης και εφαρμόζονται αποτελεσματικά,
γ) τους όρους άσκησης των λειτουργιών του θεματοφύλακα σύμφωνα με τις παραγράφους 7, 8 και 9, στους οποίους περιλαμβάνονται:
αα) το είδος των χρηματοπιστωτικών μέσων που θα ενταχθούν στο πεδίο των καθηκόντων θεματοφυλακής του θεματοφύλακα, σύμφωνα με την περίπτωση α) της παραγράφου 8,
ββ) οι προϋποθέσεις υπό τις οποίες ο θεματοφύλακας μπορεί να ασκήσει τα καθήκοντα θεματοφυλακής χρηματοπιστωτικών μέσων καταχωρημένων σε κεντρικό αποθετήριο, και
γγ) οι προϋποθέσεις υπό τις οποίες ο θεματοφύλακας φυλάσσει, σύμφωνα με την περίπτωση β) της παραγράφου 8, τα χρηματοπιστωτικά μέσα που εκδίδονται σε ονομαστική μορφή και καταχωρούνται σε εκδότη ή φορέα τήρησης μητρώου.
δ) τα καθήκοντα δέουσας επιμέλειας του θεματοφύλακα, σύμφωνα με την περίπτωση γ) της παραγράφου 11,
ε) την υποχρέωση διαχωρισμού των περιουσιακών στοιχείων που ορίζεται στην υποπερίπτωση γγ) της περίπτωσης δ) της παραγράφου 11,
στ) τις προϋποθέσεις και περιστάσεις υπό τις οποίες τα υπό θεματοφυλακή χρηματοπιστωτικά μέσα θεωρούνται απωλεσθέντα,
ζ) την έννοια των εξωτερικών γεγονότων που ευλόγως εκφεύγουν των δυνατοτήτων ελέγχου, των οποίων οι συνέπειες δεν θα μπορούσαν να αποφευχθούν όσες προσπάθειες και αν ήταν ευλόγως δυνατόν να καταβληθούν για την αποτροπή τους, σύμφωνα με την παράγραφο 12, και
η) τις προϋποθέσεις και περιστάσεις υπό τις οποίες υφίσταται αντικειμενικός λόγος συμβατικής απαλλαγής από την ευθύνη, σύμφωνα με την παράγραφο 13.
