Αρχική Νομική Αναγνώριση της Ταυτότητας Φύλου- Εθνικός Μηχανισμός Παρακολούθησης και Αξιολόγησης του Σχεδίου Δράσης για τα Δικαιώματα του ΠαιδιούΆρθρο 03 – Διόρθωση του καταχωρισμένου φύλου – ΠροϋποθέσειςΣχόλιο του χρήστη Βασίλης Σωτηρόπουλος | 6 Μαΐου 2017, 20:58
  • Σχόλιο του χρήστη 'Βασίλης Σωτηρόπουλος' | 6 Μαΐου 2017, 20:58

    Το άρθρο αυτό καθιερώνει προϋποθέσεις που σήμερα δεν προβλέπονται από την νομοθεσία. Οι δύο προϋποθέσεις (δικαιοπρακτική ικανότητα και αγαμία) είναι πρόσθετα εμπόδια στην διόρθωση φύλου που σήμερα δεν προβλέπει ο νόμος. Η τρίτη – αρνητική- προϋπόθεση (ότι δεν χρειάζονται εξετάσεις ή ιατρικές επεμβάσεις και βεβαιώσεις) είναι ένα σημαντικό βήμα μπροστά ακόμη και σε σχέση με τα σημαντικά βήματα που έχει κάνει η νομολογία των δικαστηρίων προς αυτή την κατεύθυνση. Δικαιοπρακτική ικανότητα Η ανάπτυξη της δικαιοπρακτικής ικανότητας στον Αστικό Κώδικα έχει ως εξής: - Οποιος έχει συμπληρώσει το 18ο έτος είναι ικανός για κάθε δικαιοπραξία (πλήρης δικαιοπρακτική ικανότητα, άρθρο 127 ΑΚ). - Ανίκανοι για δικαιοπραξία είναι (α) όποιοι δεν έχουν συμπληρώσει το 10 έτος και (β) όσοι βρίσκονται σε πλήρη στερητική δικαστική συμπαράσταση (πλήρης δικαιοπρακτική ανικανότητα, άρθρο 128 ΑΚ). - Περιορισμένη δικαιοπρακτική ικανότητα έχουν (α) οι ανήλικοι που συμπλήρωσαν το 10ο έτος, (β) οι τελούντες σε μερική στερητική δικαστική συμπαράσταση, (γ) οι τελούντες σε επικουρική δικαστική συμπαράσταση, δηλαδή στην κατάσταση που ο δικαστικός συμπαραστάτης δεν τους υποκαθιστά πλήρως αλλά χρειάζεται η συμβολή του (άρθρο 129 ΑΚ). Ο ανήλικος που έχει συμπληρώσει το 10ο έτος είναι ικανός για δικαιοπραξία από την οποία αποκτά απλώς και μόνο έννομο όφελος (άρθρο 134 ΑΚ). Ο ανήλικος που έχει συμπληρώσει το 14ο έτος μπορεί να διαθέτει ελεύθερα κάθε τι που κερδίζει από την προσωπική του εργασία ή που του δόθηκε για να το χρησιμοποιήσει ή να το διαθέσει ελεύθερα (άρθρο 135 ΑΚ). Ο ανήλικος που συμπλήρωσε το 15ο έτος μπορεί με τη συναίνεση των ασκούντων την επιμέλειά του να συνάψει σύμβαση εργασίας ως εργαζόμενος (άρθρο 136 ΑΚ). Ο έγγαμος ανήλικος μπορεί να επιχειρεί μόνος του κάθε δικαιοπραξία απαραίτηγη για να συντηρεί/βελτιώνει την περιουσία του ή να αντιμετωπίζει τις ανάγκες της οικογένειάς του (άρθρο 137 ΑΚ). - Η δήλωση της βούλησης είναι άκυρη αν, κατά το χρόνο που έγινε, το πρόσωπο δεν είχε συνείδηση των πράξεών του ή βρισκόταν σε ψυχική ή διανοητική διαταραχή που περιόριζε αποφασιστικά την λειτουργία της βούλησής του (άρθρο 131 ΑΚ). Η δήλωση στο ληξιαρχείο δεν αποτελεί δικαιοπραξία του Αστικού Κώδικα γι’ αυτό και σήμερα δεν απαιτείται η δικαιοπρακτική ικανότητα όποιου επιθυμεί την ληξιαρχική διόρθωση του φύλου. Εξυπακούεται ότι όποιος πηγαίνει στο δικαστήριο για να ζητήσει το οτιδήποτε πρέπει να έχει την κατάλληλη εκπροσώπηση: ο ανήλικος εκπροσωπείται δικαστικά από τους ασκούντες την γονική μέριμνα, ο δικαστικά συμπαραστατούμενος που δεν έχει πλήρη δικαιοπρακτική ικανότητα εκπροσωπείται από τον συμπεραστάτη του στο δικαστήριο. Αυτά ισχύουν και σήμερα. Σήμερα και οι ανήλικοι, αλλά και οι δικαστικά συμπαραστατούμενοι μπορούν να ζητήσουν από το δικαστήριο την βεβαίωση ότι η ληξιαρχική πράξη γέννησής τους πρέπει να διορθωθεί ως προς το φύλο. Η προσθήκη με το νομοσχέδιο ως προϋπόθεση ότι “για τη διόρθωση καταχωρισμένου φύλου απαιτείται πλήρης δικαιοπρακτική ικανότητα” αφαιρεί την ήδη υπάρχουσα δυνατότητα των ατόμων να εκπροσωπηθούν από τους υπεύθυνους για την δικαστική εκπροσώπησή τους (γονείς, ασκούντες τη γονική μέριμνα, δικαστικούς συμπαραστάτες). Με αυτή την ρύθμιση λοιπόν, το νομοθέτημα αποστερεί από ένα σύνολο των φορέων του δικαιώματος σεβασμού της ταυτότητας φύλου την δικαστική διεκδίκηση αυτού του σεβασμού, χωρίς καμία απολύτως αναλογικότητα. Προσοχή: υπενθυμίζεται ότι το νομοθέτημα δεν αφορά χειρουργικές επεμβάσεις, καθώς η μεταβολή των στοιχείων του φύλου γίνεται και χωρίς αυτές. Επομένως, δεν συντρέχουν εκείνες οι ανησυχίες για μη αναστρέψιμες ιατρικές επεμβάσεις σε ανήλικους που θα μπορούσαν να δικαιολογήσουν την απαγόρευση για μεταβολή ληξιαρχικών πράξεων πριν τα 18 έτη. Η απαγόρευση αλλαγής στοιχείων πριν τα 18 αποστερεί από τα άτομα να αξιώνουν το νομικό (και κατ’ επέκταση τον κοινωνικό) σεβασμο της ταυτότητας και των χαρακτηριστικών του φύλου τους σε εξαιρετικά ευαίσθητες περιόδους της ζωής τους, όπως η παιδική ηλικία και η εφηβεία. Σε αυτές τις περιόδους πραγματοποιούνται σοβαρότατες επιθέσεις σε διεμφυλικά άτομα (π.χ. στο σχολικό περιβάλλον) γεγονός που επιβάλει την κρατική προστασία για την επιβολή του σεβασμού της ταυτότητας/των χαρακτηριστικών φύλου και πριν το άτομο αποκτήσει δικαιοπρακτική ικανότητα. Εξάλλου, η πλήρης δικαιοπρακτική ικανότητα δεν απαιτείται για καμία άλλη ληξιαρχική δήλωση! Ακόμα και για την τέλεση του γάμου αρκεί η μερική κι όχι πλήρης δικαιοπρακτική ικανότητα (για το σύμφωνο συμβίωσης απαιτείται πλήρης δικαιοπρακτική ικανότητα: όταν ένα δικαίωμα προβλέπεται και για άτομα που δεν είναι ετεροφυλόφιλα ή CIS, αίφνης αυξάνονται οι απαιτήσεις του νόμου!). Η διαδικασία διόρθωσης στοιχείων σε ληξιαρχική πράξη δεν αποτελεί “δικαιοπραξία”, ώστε να απαιτείται δικαιοπρακτική ικανότητα. Έτσι, όμως, το νομοσχέδιο υποχωρεί σε σχέση με το σημερινό επίπεδο προστασίας του σεβασμού της ταυτότητας φύλου, παραβιάζοντας την εξασφάλιση εφαρμογής του άρθρου 5 παρ. 1 του Συντάγματος από την κοινή νομοθεσία. Επίσης, με την διατύπωση αυτή το νομοσχέδιο φέρνει εκ του πλαγίου άλλο ένα ιατρικό πιστοποιητικό που επιχειρεί να καταργήσει με την τρίτη αρνητική προϋπόθεση: την ψυχιατρική γνωμάτευση. Η δικαιοπρακτική ικανότητα δεν αφορά μόνο τους ανήλικους και τους δικαστικά συμπαραστατούμενους. Μπορεί ένα άτομο να απωλέσει και προσωρινά την δικαιοπρακτική ικανότητά του για άλλους λόγους, δηλαδή για λόγους υγείας. Το άρθρο 131 του Αστικού Κώδικα με σαφήνεια ορίζει ότι στερείται δικαιοπρακτικής ικανότητας το άτομο αν λόγω ψυχικής διαταραχής δεν έχει συνείδηση των πράξεών του. Δυστυχώς ακόμα και σήμερα προβλέπεται από τα ιατρικά πρωτόκολλα, αλλά και από επίσημες κρατικές κατηγοριοποιήσεις η “διαταραχή ταυτότητας φύλου”, αλλά και άλλες συναφείς διαταραχές. Η πρακτική μέχρι σήμερα είναι ότι οι ψυχίατροι βεβαιώνουν ότι το άτομο έχει εξεταστεί και ότι δεν συντρέχουν “άλλες” περιπτώσεις ψυχοπαθολογίας (χαρακτηριστικά αναφέρουν τον “τρανσβεστισμό”). Βεβαιώνουν επίσης ότι η απόφασή του να ζήσει στο “επιθυμητό” φύλο δεν φαίνεται να αλλάξει και ότι με αυτή την κατάσταση το άτομο ζει ποιοτικά και έτσι πρέπει να συνεχίσει, ενδεικνυόμενων των σχετικών ληξιαρχικών μεταβολών. Εάν όμως η διαδικασία αυτή συνδεθεί με την δικαιοπρακτική ικανότητα, την οποία στερείται κάποιος και λόγω “ψυχικής διαταραχής”, τότε τίποτε δεν αποκλείει τους δικαστές της εκούσιας δικαιοδοσίας (οι οποίοι ενεργούν με βάση το “ανακριτικό σύστημα”, έχοντες εξουσία να διαγνώσουν πραγματικά περιστατικά από οποιοδήποτε αποδεικτικό μέσο ακόμη κι αν δεν το προσκομίσει ο ενδιαφερόμενος) να ζητήσουν ιατρικό πιστοποιητικό ότι το άτομο δεν πάσχει από “άλλη” ψυχική διαταραχή. Ενώ, δηλαδή, με την παράγραφο 4 ορίζεται ότι: ”Για τη διόρθωση του καταχωρισμένου φύλου δεν απαιτείται να βεβαιώνεται ότι το πρόσωπο έχει υποβληθεί σε οποιαδήποτε προηγούμενη ιατρική επέμβαση. Δεν απαιτείται επίσης η οποιαδήποτε προηγούμενη εξέταση ή ιατρική αγωγή που σχετίζεται με τη σωματική ή ψυχική του υγεία”, αν ένας Δικαστής έχει αμφιβολίες για την δικαιοπρακτική ικανότητα ενός ενηλίκου, τίποτε δεν του απαγορεύει να ζητήσει σχετική ιατρική γνωμάτευση. Ώστε να αποσυνδεθεί το θέμα της ταυτότητας φύλου από “άλλες” διαταραχές που ο κάθε δικαστής μπορεί να ανησυχεί ότι πιθανώς παρουσιάζει το πρόσωπο. Με αυτή την διαδρομή, λόγω του άρθρου 131 του Αστικού Κώδικα, η απαίτηση του νομοθέτη για πλήρη δικαιοπρακτική ικανότητα μπορεί, στην πράξη και εκ πλαγίου, να προσθέσει ένα ιατρικό πιστοποιητικό που ρητώς το νομοσχέδιο επιθυμεί να καταργήσει. Η γνώμη μου είναι ότι η δικαιοπρακτική ικανότητα είναι προϋπόθεση παντελώς άσχετη με τα ανθρώπινα δικαιώματα, αφορά τον στενό κύκλο των δικαιοπραξιών του ιδιωτικού δικαίου και όχι το δημόσιο δίκαιο και, για όλους τους παραπάνω λόγους, αυτή η προϋπόθεση που σήμερα δεν υπάρχει στον νόμο, δεν πρέπει να εισαχθεί νομοθετικά. Αγαμία Το νομοσχέδιο εισάγει ως πρόσθετη προϋπόθεση για να ζητηθεί η διόρθωση της ληξιαρχικής πράξης να είναι το άτομο άγαμο. Δηλαδή θα πρέπει το άτομο να πηγαίνει και “πιστοποιητικό αγαμίας” στο δικαστήριο για να ζητήσει νόμιμα την ληξιαρχική μεταβολή (προφανώς πιστοποιητικό οικογενειακής κατάστασης). Εδώ προστίθεται λοιπόν κι άλλη γραφειοκρατία στην ήδη υφιστάμενη. Αυτή η προϋπόθεση σήμερα δεν υφίσταται: και οι έγγαμοι σήμερα, με βάση το ισχύον δίκαιο, μπορούν να διεκδικήσουν την μεταβολή των ληξιαρχικών στοιχείων φύλου. Το θέμα συνδέεται με το κύρος του γάμου ομοφύλων: εάν ένας έγγαμος μεταβάλει ληξιαρχικά το φύλο του, κατ’ αποτέλεσμα ο γάμος θα συνεχίζεται ανάμεσα σε δύο άτομα που πλέον θα είναι ομόφυλα. Το επιχείρημα είναι ότι αφού δεν επιτρέπεται στο ελληνικό δίκαιο ο γάμος ομοφύλων, δεν μπορεί να επιτραπεί μια διαδικασία που θα οδηγήσει κατ’ αποτέλεσμα σε έγγαμη συμβίωση ομοφύλων. Οι υποστηρικτές αυτής της άποψης θεωρούν ότι τα άτομα μπορούν να συνεχίσουν με σύναψη συμφώνου συμβίωσης. Η κριτική που έχει γίνει σε αυτή τη διάταξη είναι ότι παραβιάζει το άρθρο 8 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, διότι παρεμβαίνει στην οικογενειακή ζωή του ατόμου και δεν του επιτρέπει να έχει συνάψει γάμο πριν προχωρήσει στην ληξιαρχική διόρθωση. Η κριτική αυτή δεν συμβαδίζει με την νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου. Στην απόφαση της 16.7.2014 επί της υπόθεσης Hämäläinen κατά Φινλανδίας, το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο έκρινε ότι η προϋπόθεση μεταβολής της έγγαμης κατάστασης για την αναγνώριση ενός διεμφυλικού ατόμου ως γυναίκας δεν παραβιάζει τα ανθρώπινα δικαιώματα. Συγκεκριμένα, η πλειοψηφία του Ε.Δ.Δ.Α. έκρινε ότι η εν λόγω προϋπόθεση δεν παραβιάζει τα άρθρα 8 (σεβασμός ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής) και 12 (δικαίωμα στο γάμο) της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου. Επομένως, όσο το Ε.Δ.Δ.Α. ακολουθεί αυτή την άποψη, δεν τίθεται ζήτημα παραβίασης της ΕΣΔΑ. Η άποψη ότι μπορεί “αυτοδικαίως” ο γάμος να τρέπεται σε σύμφωνο συμβίωσης παραγνωρίζει την αυξημένη συμβατική αυτονομία που έχει το σύμφωνο συμβίωσης (με δυνατότητες παραίτησης από την διατροφή, τη νόμιμη μοίρα, κτλ) σε σχέση με το θεσμικό πακέτο που λέγεται γάμος και από τις διατάξεις του οποίου δεν μπορεί να αποκλίνει η ιδιωτική βούληση. Δεν νοείται αυτοδίκαιη μετάπτωση ενός θεσμού με αναγκαστικό δίκαιο σε ένα θεσμό με ενδοτικό δίκαιο. Κατά τη γνώμη μου το πιο σοβαρό είναι ότι ο νομοθέτης δεν μπορεί να παρεμβαίνει στο έργο της Δικαιοσύνης: εφόσον το θέμα του γάμου ομοφύλων εκκρεμεί στον Άρειο Πάγο όπου και συζητήθηκε το 2016 και δεν έχει εκδοθεί ακόμη απόφαση, ο νομοθέτης δεν μπορεί να καταφάσκει εμμέσως την άποψη ότι δεν επιτρέπεται γάμος ομοφύλων: ας το κάνει ρητά αν θέλει, προσθέτοντας μια σαφή απαγόρευση στον Αστικό Κωδικα. Τέτοια απαγόρευση δεν υπάρχει, οι δικαστές που την έχουν επινοήσει αναγκάστηκαν να την αναζητήσουν έξω από τον Αστικό Κώδικα, στο ρωμαϊκό δίκαιο. Οπότε ας περιμένουμε και την απόφαση του Αρείου Πάγου πριν νομοθετήσουμε ότι οι διεμφυλικοί πρέπει να είναι και άγαμοι. Δεν μπορείς να πηγαίνεις τρία βήματα πίσω σε ένα νομοσχέδιο που έρχεται να αναγνωρίσει ανθρώπινα δικαιώματα! Επίσης υπάρχει και το άλλο: αν το άτομο προσκομίσει το πιστοποιητικό αγαμίας στο Ειρηνοδικείο και μέχρι να εκδοθεί η απόφαση της ληξιαρχικής μεταβολής φύλου το άτομο τελέσει γάμο, ο σκοπός της διάταξης περί αγαμίας καταργείται στην πράξη. Επομένως, καλύτερα είναι να μην προστεθεί η προϋπόθεση της αγαμίας και να συνεχιστεί αυτό που ισχύει σήμερα: εάν ένας εισαγγελέας θεωρήσει ότι κάποιος γάμος είναι ανυπόστατος, μπορεί εκ των υστέρων να τον προσβάλλει δικαστικά, σύμφωνα με τα ισχύοντα κατά τον Αστικό Κώδικα. Εξάλλου, το νομοσχέδιο διατηρεί την εκούσια δικαιοδοσία, άρα και την κοινοποίηση της δικαστικής απόφασης στον/στην Εισαγγελέα. Ας το κρίνουν εκείνοι κατά περίπτωση, αν πρέπει τέτοιοι γάμοι να κηρυχθούν ανυπόστατοι ή αν συντρέχουν ειδικές περιπτώσεις που επιβάλλουν την διατήρησή τους.