Αρχική Σύμφωνο ΣυμβίωσηςΆρθρο 13: Πεδίο εφαρμογήςΣχόλιο του χρήστη Χρυσαφώ Τσούκα | 19 Νοεμβρίου 2015, 20:11
  • Σχόλιο του χρήστη 'Χρυσαφώ Τσούκα' | 19 Νοεμβρίου 2015, 20:11

    Α. Ζητήματα δικαίου αλλοδαπών: 1. Όσον αφορά τα προβλήματα της καταστάσεως αλλοδαπών που γεννώνται εν σχέσει προς το σύμφωνο συμβίωσης, θα πρέπει κατά πρώτο λόγο να παρατηρηθεί ότι τα θέματα αυτά ρυθμίζονται ήδη στο πλαίσιο του πρόσφατου Κώδικα Μετανάστευσης και Κοινωνικής Ένταξης (ν. 4251/14) και δεν χρειάζεται κάποια ειδική ρύθμιση στο πλαίσιο του παρόντος νομοσχεδίου που άπτεται του ιδιωτικού δικαίου. 2. Οι διατάξεις του προαναφερθέντος Κώδικα που μπορούν να τύχουν εφαρμογής είναι τα άρθρα 70, 80 και 82 και αφορούν τα θέματα της οικογενειακής επανένωσης. Αναλυτικότερα, σύμφωνα με την πρώτη παράγραφο του άρθρου 70 «Ο πολίτης τρίτης χώρας που κατοικεί νόμιμα στην Ελλάδα για διάστημα δύο ετών δικαιούται να ζητήσει, κατόπιν αίτησής του, την είσοδο και διαμονή στη χώρα των μελών της οικογένειάς του». Όπως δε διευκρινίζεται στη δεύτερη παράγραφο του ίδιου άρθρου, «Για την άσκηση του δικαιώματος της προηγούμενης παραγράφου, ο συντηρών θα πρέπει να αποδεικνύει την οικογενειακή σχέση με τα μέλη της οικογένειάς του για τα οποία ζητεί την επανένωση στην Ελλάδα, καθώς και ότι πληροί ο ίδιος, σωρευτικά τις κάτωθι προϋποθέσεις:….». Διαπιστώνεται έτσι ότι για την εφαρμογή της ρυθμίσεως δεν απαιτείται κατ’ ανάγκη η ύπαρξη γάμου. Η ρύθμιση αυτή έχει τεθεί προς εναρμόνιση της ελληνικής νομοθεσίας με το ενωσιακό δίκαιο και ακριβέστερα με την οδηγία 2003/86 για το δικαίωμα της οικογενειακής επανένωσης. Στο άρθρο 4 §3 της οδηγίας αυτής. «Τα κράτη μέλη μπορούν, με νομοθετική ή κανονιστική πράξη, να επιτρέψουν την είσοδο και τη διαμονή, δυνάμει της παρούσας οδηγίας και υπό την επιφύλαξη της τήρησης των όρων που ορίζονται στο κεφάλαιο IV, του εκτός γάμου συντρόφου, υπηκόου τρίτης χώρας, ο οποίος διατηρεί με τον συντηρούντα σταθερή σχέση μακράς διαρκείας δεόντως αποδεδειγμένη, ή του υπηκόου τρίτης χώρας ο οποίος συνδέεται με τον συντηρούντα με καταχωρισμένη σχέση συμβίωσης, σύμφωνα με το άρθρο 5 παράγραφος 2, καθώς και των ανήλικων άγαμων τέκνων, συμπεριλαμβανομένων των θετών τέκνων καθώς και των ενήλικων άγαμων τέκνων των προσώπων αυτών τα οποία δεν μπορούν αντικειμενικά να καλύψουν τις ανάγκες τους λόγω της κατάστασης της υγείας τους». Στην τέταρτη παράγραφο της διατάξεως αυτής προβλέπεται άλλωστε ότι «Τα κράτη μέλη μπορούν να αποφασίσουν ότι οι καταχωρισμένοι σύντροφοι θα αντιμετωπίζονται σε ίση βάση με τους συζύγους, όσον αφορά την οικογενειακή επανένωση». Λόγω της γενικής αναφοράς του νόμου σε οικογενειακή σχέση, μπορεί να υποστηριχθεί ότι ο έλληνας νομοθέτης έκανε ακριβώς χρήση της δυνατότητας αυτής. 3. Είναι αλήθεια ότι στο πλαίσιο του Κώδικα Μετανάστευσης και Κοινωνικής Ένταξης δεν γίνεται ρητή αναφορά στο σύμφωνο συμβίωσης, ωστόσο η διατύπωση του προαναφερθέντος άρθρου 70 είναι τόσο γενική, ώστε να καλύπτει και τις σχέσεις αυτού του είδους. Η έκδοση σχετικής εγκυκλίου θα αρκούσε, προκειμένου να αρθεί κάθε αμφιβολία ως προς το σημείο αυτό, ειδικώς εν σχέσει προς σύμφωνα συμβίωσης που έχουν συναφθεί μεταξύ προσώπων του ιδίου φύλου. 4. Οι παραπάνω σκέψεις αφορούν τις περιπτώσεις προσώπων αλλοδαπής ιθαγένειας που έχουν συνάψει σύμφωνο συμβίωσης στην αλλοδαπή. Στην περίπτωση συμφώνου μεταξύ έλληνα και αλλοδαπού υπηκόου θα εφαρμόζεται το άρθρο 82 του ν. 4251/14, ενώ, όταν το σύμφωνο συνάπτεται μεταξύ αλλοδαπών στην Ελλάδα, θα εφαρμόζεται το άρθρο 80, ως προς το οποίο ανακύπτει πάντως ορισμένο πρόβλημα που χρήζει ρητής διευκρινίσεως. Πράγματι, ενώ στον υπότιτλο γίνεται λόγος για δημιουργία οικογενειακής σχέσεως στην Ελλάδα, στο κείμενο της διατάξεως αναφέρεται η σύναψη γάμου. Ως εκ τούτου κρίνεται αναγκαία η τροποποίηση της συγκεκριμένης διατάξεως. Β. Το νομικό καθεστώς του συμφώνου συμβίωσης στο πεδίο του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου: 1. Ως προς το εφαρμοστέο δίκαιο στο σύμφωνο συμβίωσης θα πρέπει πρωτίστως να επισημανθεί ότι είναι προβληματική η παράλειψη θεσπίσεως κανόνα που να ορίζει το νομικό καθεστώς συμφώνων που έχουν καταρτισθεί στην αλλοδαπή. Αν και η ρύθμιση του ν. 3719/2008 δεν είχε κριθεί ως ιδιαιτέρως επιτυχής, η απλή διαγραφή της δεν μπορεί να θεωρηθεί ως ο πλέον κατάλληλος τρόπος για την αντιμετώπιση των σχετικών προβλημάτων. Αφήνοντας την ρύθμιση τμήματος των ζητημάτων που γεννώνται σε περίπτωση σχέσεων με στοιχεία αλλοδαπότητας στη διακριτική ευχέρεια των εφαρμοστών του δικαίου, υπάρχει ο κίνδυνος, σχέσεις αυτού του είδους δημιουργηθείσες στην αλλοδαπή να στερούνται εν τοις πράγμασι αποτελεσμάτων. Μία ανάλογη κατάσταση είναι ωστόσο εξίσου προβληματική από την άποψη της προστασίας των ανθρωπίνων δικαιωμάτων με την έλλειψη ρυθμίσεως (βλ. την απόφαση του ΕΔΔΑ της 21ης Οκτωβρίου 2015 Oliari και λοιποί κ. Ιταλίας, αρ. προσφυγών 18766/11 and 36030/11) ή με την πρόβλεψη ότι η σύναψη συμφώνου συμβίωσης επιτρέπεται μόνον μεταξύ ετερόφυλων. 2. Όσον αφορά το περιεχόμενο της ρυθμίσεως που θα πρέπει να έχει η διάταξη για το νομικό καθεστώς συμφώνων συμβίωσης που έχουν καταρτισθεί στην αλλοδαπή, υπάρχουν δύο δυνατές λύσεις. Η πρώτη λύση συνίσταται στην αναγνώριση των συμφώνων που καταρτίζονται σε άλλο Κράτος. Η λύση αυτή παρουσιάζει το πλεονέκτημα ότι δεν ελέγχεται το κύρος της σχέσεως με βάση τον κανόνα περί του εφαρμοστέου δικαίου που ισχύει στο forum – αρκεί το γεγονός ότι η σχέση αυτή έχει εγκύρως δημιουργηθεί στην αλλοδαπή. Η μέθοδος αυτή συζητείται έντονα κατά τα τελευταία χρόνια και μάλιστα στο πλαίσιο της Ε.Ε. (ως λύση που επιβάλλεται από την αρχή της ελεύθερης κυκλοφορίας των ευρωπαίων πολιτών και την ευρωπαϊκή ιθαγένεια). Η εφαρμογή, ωστόσο, της μεθόδου της αναγνώρισης δεν είναι απλή, υπό την έννοια ότι θα πρέπει να καθορισθούν οι προϋποθέσεις της αναγνώρισης του συμφώνου συμβίωσης καθώς και τα αποτελέσματα αυτής. 3. Ως προς την εφαρμογή της μεθόδου της αναγνώρισης εν σχέσει προς το σύμφωνο συμβίωσης και τη νομική της βάση θα πρέπει θα πρέπει να παρατηρηθεί ότι η εφαρμογή του άρθρου 780 ΚΠολΔ δεν είναι δυνατή. Πρώτον, διότι αναλόγως της νομοθεσίας του Κράτους καταρτίσεως του συμφώνου, δεν αποκλείεται το ενδεχόμενο, η παρέμβαση ενός διοικητικού ή άλλου δημοσίου οργάνου να μην έχει διαπλαστικό χαρακτήρα. Δεύτερον, διότι δεν θα τίθεται πάντοτε θέμα καταχωρήσεως του «αλλοδαπού» συμφώνου στα ελληνικά ληξιαρχικά βιβλία, χωρίς όμως αυτό να σημαίνει ότι δεν ενδιαφέρει το καθεστώς της σχέσεως από την άποψη του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου. Π.χ. στην περίπτωση συνάψεως συμφώνου συμβιώσεως στην αλλοδαπή μεταξύ δύο προσώπων αλλοδαπής ιθαγένειας η σχέση δεν χρειάζεται να καταχωρηθεί στα ελληνικά ληξιαρχεία. Δεν αποκλείεται όμως τα πρόσωπα για τα οποία πρόκειται να αναπτύξουν στην συνέχεια κάποια σχέση με την Ελλάδα και στο πλαίσιο αυτό να τεθεί το θέμα του κύρους του συμφώνου συμβιώσεως που έχουν συνάψει. Τρίτον, και σημαντικότερον, διότι δεν υπάρχουν οι όροι που απαιτούνται για την εφαρμογή του άρθρου 780 ΚΠολΔ. Πράγματι, στο πλαίσιο της διατάξεως αυτής προβλέπεται ο έλεγχος του δικαίου που έχει εφαρμοσθεί από την αλλοδαπή Αρχή με βάση τον σχετικό κανόνα συγκρούσεως της Ελλάδος. Δηλαδή η αλλοδαπή Αρχή θα πρέπει να έχει εφαρμόσει το δίκαιο που είναι εφαρμοστέο με βάση το ελληνικό ιδιωτικό διεθνές δίκαιο. Όμως, ακριβώς, το ελληνικό δίκαιο δεν περιλαμβάνει τέτοια ρύθμιση. Αυτό εξάλλου έχει σημασία και ως προς τον έλεγχο της διεθνούς δικαιοδοσίας της αλλοδαπής Αρχής: αυτή θα πρέπει να είχε διεθνή δικαιοδοσία με βάση τους κανόνες δικονομικού διεθνούς δικαίου του Κράτους, το δίκαιο του οποίου είναι εφαρμοστέο με βάση το ελληνικό ιδιωτικό διεθνές δίκαιο. Τέλος, όπως επισημαίνεται, η αναγνώριση αφορά την τυπική ισχύ της αλλοδαπής σχέσεως και όχι τα αποτελέσματα αυτής. Επομένως ως προς τα αποτελέσματα υπάρχει ανάγκη θεσπίσεως σχετικού κανόνα. Είναι δε αναγκαία η σχετική πρόβλεψη, καθώς σε θεωρητικό επίπεδο, υπάρχει η δυνατότητα, η αναγνώριση να αφορά όχι μόνον την ύπαρξη και το κύρος του συμφώνου συμβιώσεως αλλά και τα αποτελέσματα αυτού• δηλαδή τις σχέσεις μεταξύ των συντρόφων ή τις σχέσεις γονέων και τέκνων. 4. Εάν η ελληνική έννομη τάξη θέλει, πράγματι, να υιοθετήσει την μέθοδο της αναγνωρίσεως ως προς το σύμφωνο συμβιώσεως, είναι σκοπιμότερο να υπογράψει και να κυρώσει την Σύμβαση αρ. 32 της Διεθνούς Επιτροπής Προσωπικής Καταστάσεως (Commission Internationale de l’Etat Civil) της 5ης Σεπτεμβρίου 2007 σχετικά με την αναγνώριση σχέσεων καταχωρημένης συμβιώσεως (http://www.ciec1.org/WD190AWP/WD190Awp.exe/CONNECT/SiteCIEC?_WWREFERER_=http%3A%2F%2Fwww.ciec1.org%2F&_WWNATION_=5). Στο πλαίσιο αυτό ορίζονται οι προϋποθέσεις αλλά και τα αποτελέσματα της αναγνωρίσεως, είναι δε πρακτικώς ενδιαφέρον το γεγονός ότι η Σύμβαση εφαρμόζεται προκειμένου για κάθε σύμφωνο που έχει καταρτισθεί στην αλλοδαπή, έστω κι αν το Κράτος όπου έχει συναφθεί το σύμφωνο δεν είναι συμβαλλόμενο Κράτος. 5. Σε περίπτωση που δεν προτιμηθεί η μέθοδος της αναγνωρίσεως, θα πρέπει να υιοθετηθεί ένας κανόνας περί του εφαρμοστέου δικαίου στο σύμφωνο συμβιώσεως που έχει συναφθεί στην αλλοδαπή, και δη όσον αφορά τόσο την ύπαρξη και το κύρος της σχέσεως όσο και τα αποτελέσματα αυτής. Σε αρκετές νομοθεσίες προβλέπεται η εφαρμογή του δικαίου του Κράτους της Αρχής ενώπιον της οποίας συνήφθη το σύμφωνο [βλ. την λύση του γερμανικού ιδ.δ.δ. (άρθρο 17b EGBGB) και του γαλλικού δικαίου (άρθρο 515-7-1 Code civil]. Δικαιολογητική βάση της λύσεως αυτής είναι το γεγονός ότι ο συγκεκριμένος θεσμός είναι σχετικώς «νέος», ρυθμίζεται δε κατά τρόπο διαφορετικό στο πλαίσιο των διαφόρων εννόμων τάξεων. Έτσι, η εφαρμογή ενός άλλου δικαίου (και όχι του Κράτους καταρτίσεως του συμφώνου) υπάρχει κίνδυνος να οδηγήσει σε άτοπα αποτελέσματα. Για τον ίδιο λόγο, το δίκαιο του τόπου καταρτίσεως εφαρμόζεται και όσον αφορά την λύση του συμφώνου συμβιώσεως. 6. Όμως και η λύση αυτή χρήζει διευκρινίσεως, υπό την έννοια ότι θα πρέπει να διευκρινισθεί το εύρος του πεδίου εφαρμογής της• το κατά πόσο δηλαδή το κατά τα ανωτέρω εφαρμοστέο δίκαιο καταλαμβάνει και τις σχέσεις που δημιουργούνται λόγω του συμφώνου συμβιώσεως. Η λύση που προκρίνεται από τη γερμανική νομοθεσία είναι, το σύμφωνο να παράγει τα αποτελέσματα που του αναγνωρίζονται από το αλλοδαπό δίκαιο (του τόπου καταρτίσεως), συγχρόνως όμως τίθεται μία ασφαλιστική δικλείδα: το «αλλοδαπό» σύμφωνο δεν μπορεί πάντως να παράγει περισσότερα αποτελέσματα από αυτά που προβλέπονται από το γερμανικό ουσιαστικό δίκαιο. 7. Η λύση αυτή θα μπορούσε να εφαρμοσθεί και στην Ελλάδα. Θα πρέπει πάντως να σημειωθεί ότι, όσον αφορά τα αποτελέσματα του συμφώνου συμβιώσεως, η συζήτηση αυτή στερείται, σε μεγάλο βαθμό, σημασίας, καθώς υπάρχουν ενωσιακοί Κανονισμοί που εφαρμόζονται ανεξαρτήτως της πηγής της ρυθμιζόμενης σχέσεως. Πρόκειται για τους Κανονισμούς 4/2009 για τις διατροφές και 650/2012 για την κληρονομική διαδοχή (στο άρθρο 23 του Κανονισμού αυτού ορίζεται ότι στο πεδίο εφαρμογής του δικαίου που διέπει την κληρονομική διαδοχή εμπίπτει μεταξύ άλλων, και ο καθορισμός των δικαιούχων, της κληρονομικής μερίδας που τους αναλογεί και των υποχρεώσεων που πιθανώς τους έχει επιβάλει ο θανών, καθώς και τον καθορισμό των υπόλοιπων κληρονομικών δικαιωμάτων, περιλαμβανομένων των κληρονομικών δικαιωμάτων του επιζώντος συζύγου ή συντρόφου). Σύντομα, άλλωστε, αναμένεται η θέσπιση Κανονισμού για τις περιουσιακές σχέσεις των καταχωρημένων συντρόφων. Εκτός του πεδίου της ενωσιακής νομοθεσίας βρίσκεται, ως εκ τούτου, το ζήτημα της γονικής μέριμνας. Ως προς το θέμα αυτό χρειάζεται επομένως η θέσπιση διατάξεως. Η προαναφερθείσα λύση (εφαρμογή του δικαίου του τόπου καταρτίσεως) είναι προτιμότερη. Και τούτο διότι ενώ στο πεδίο του ελληνικού ουσιαστικού δικαίου τα τέκνα εξομοιώνονται με τέκνα γεννημένα σε γάμο, στο πεδίο του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου υπάρχει χωριστή ρύθμιση για τα τέκνα που έχουν γεννηθεί εκτός γάμου. Έτσι η εφαρμογή επί του προκειμένου των άρθρων … θα έχει ως αποτέλεσμα τη διαφορετική μεταχείριση των συγκεκριμένων τέκνων, παρά το γεγονός ότι ο νομοθέτης δεν θέλησε τη διάκριση αυτή. Έτσι η εφαρμογή του δικαίου του τόπου καταρτίσεως του συμφώνου φαίνεται περισσότερο σκόπιμη, εάν δε οδηγεί σε αποτελέσματα που δεν συμβιβάζονται με τις θεμελιώδεις αντιλήψεις της ελληνικής εννόμου τάξεως, υπάρχει πάντοτε η επιφύλαξη της δημοσίας τάξεως (ΑΚ 33). Χρυσαφώ Τσούκα Αναπληρώτρια καθηγήτρια ιδιωτικού διεθνούς δικαίου της Νομικής Σχολής του Πανεπιστημίου Αθηνών