Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης

Δικτυακός Τόπος Διαβουλεύσεων

• Σχόλιο του χρήστη 'ΕΥΘΥΜΙΟΣ ΑΡΓΥΡΙΑΔΗΣ ΕΠΙΘΕΩΡΗΤΗΣ ΕΡΓΑΣΙΑΚΩΝ ΣΧΕΣΕΩΝ' | 4 Νοεμβρίου 2011, 21:27

  Μόνιμος Σύνδεσμος

  Ως προ το άρθρο 5: Με το προτεινόμενο άρθρο στην ουσία καθιερώνονται δύο (2) συστήματα διοικητικών κυρώσεων σε περίπτωση παράνομης απασχόλησης αλλοδαπών: Το πρώτο αφορά την επιβολή διοικητικής κύρωσης ποσού 5.000,00€ σε περίπτωση παράβασης του άρθρου 3, δηλ. της απαγόρευσης απασχόλησης παράνομα διαμένοντος πολίτη τρίτης χώρας. Η κύρωση επιβάλλεται απευθείας και κατά δέσμια αρμοδιότητα, δηλ. χωρίς την πρόσκληση για παροχή έγγραφων εξηγήσεων. Το δεύτερο αφορά την επιβολή διοικητικής κύρωσης κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 86§§1, 3 Ν. 3386/2005. Σύμφωνα με αυτό: «1. Δεν επιτρέπεται η πρόσληψη και η απασχόληση υπηκόων τρίτων χωρών, εφόσον δεν έχουν άδεια διαμονής για εργασία ή άδεια διαμονής και έγκριση πρόσβασης στην αγορά εργασίας ή άδεια διαμονής που παρέχει πρόσβαση στην αγορά εργασίας ή βεβαίωση της παραγράφου 3 του άρθρου 11 του νόμου αυτού ότι έχουν καταθέσει τα απαιτούμενα δικαιολογητικά για την έκδοση της. Αν η κατάρτιση της σύμβασης εργασίας, παροχής υπηρεσιών ή έργου αποτελεί προϋπόθεση για τη χορήγηση της άδειας διαμονής, η ισχύς της σύμβασης τελεί υπό την αναβλητική αίρεση της χορήγησης αντίστοιχης άδειας…. 3. Στους εργοδότες που παραβιάζουν τις διατάξεις των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου αυτού, πέραν άλλων κυρώσεων που προβλέπονται από τη νομοθεσία επιβάλλεται, με απόφαση του Γενικού Γραμματέα της Περιφέρειας, χρηματικό πρόστιμο που μπορεί να κυμαίνεται από τρεις χιλιάδες (3.000) ευρώ έως δεκαπέντε χιλιάδες (15.000) ευρώ για κάθε παράνομο υπήκοο τρίτης χώρας. Με κοινή απόφαση των Υπουργών Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης και Εσωτερικών, Αποκέντρωσης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης προσδιορίζονται τα κριτήρια, με τα οποία καθορίζεται αναλόγως το ύψος του προστίμου. Αν οι ανωτέρω παραβάσεις διαπιστώνονται από τους Επιθεωρητές Εργασίας του ΣΕΠΕ, το ανωτέρω πρόστιμο επιβάλλεται με αιτιολογημένη πράξη του αρμόδιου Προϊσταμένου Διεύθυνσης Κοινωνικής Επιθεώρησης Εργασίας ή Κέντρου Πρόληψης Επαγγελματικού Κινδύνου ή του ελέγξαντος Ειδικού Επιθεωρητή Εργασίας και ύστερα από προηγούμενη πρόσκληση του εργοδότη για παροχή εξηγήσεων. Για την επιβολή του προστίμου εφαρμόζονται ανάλογα οι διατάξεις του άρθρου 16 του ν. 2639/1998 (ΦΕΚ 205 Α΄), όπως ισχύουν κάθε φορά.». Κατ’ εφαρμογή της ανωτέρω εξουσιοδοτικής διάταξης, εξεδόθη η υπ’ αρ. 25624/975 ΥΑ (ΦΕΚ/Β/2252/31.12.10), η οποία προβλέπει τα πρόστιμα για κάθε αλλοδαπό που δεν έχει άδεια διαμονής για εργασία κλπ.. Συγκεκριμένα, το άρθρο 1 της ΥΑ αναφέρει τα εξής «Στους εργοδότες που απασχολούν υπηκόους τρίτων χωρών οι οποίοι i) Δεν έχουν άδεια διαμονής για εργασία ή βεβαίωση τύπου Α της παρ.3 του άρθρου 11 του Ν.3386/05, ii) είναι μεν κάτοχοι άδειας διαμονής η οποία όμως είτε δεν τους παρέχει πρόσβαση στην αγορά εργασίας είτε δεν κατέχουν την προβλεπόμενη από τις αρμόδιες αρχές έγκριση για εργασία, επιβάλλεται, σύμφωνα με την παρ.3 του άρθρου 86 του Ν. 3386/2005, χρηματικό πρόστιμο που δύναται να κυμαίνεται από 3000,00 έως 15000,00 ευρώ για κάθε παρανόμως απασχολούμενο υπήκοο τρίτης χώρας». Το σύστημα αυτών των κυρώσεων προβλέπει διαφορετικές κυρώσεις από 3.000,00€ έως 15.000,00€ αφού πρώτα προσκληθεί ο εργοδότης σε έγγραφες εξηγήσεις. Τέλος, σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση του Σχεδίου Νόμου (σελ. 3): «Στην ελληνική έννομη τάξη το άρθρο 86 του νόμου 3386/2005 «Είσοδος, διαμονή και κοινωνική ένταξη υπηκόων τρίτων χωρών στην ελληνική επικράτεια», όπως έχει τροποποιηθεί και ισχύει, προβλέπει διατάξεις σχετικά με τις υποχρεώσεις των εργοδοτών και των εργαζομένων πολιτών τρίτων χωρών και κυρώσεις στις περιπτώσεις που οι διατάξεις δεν τηρούνται. Με το προτεινόμενο νομοσχέδιο δημιουργείται ένα πληρέστερο νομοθετικό πλαίσιο για την πιο αποτελεσματική καταπολέμηση της παράνομης απασχόλησης». Επίσης, στην σελ. 5 της έκθεσης «Στη δεύτερη παράγραφο του άρθρου 4 προβλέπεται ότι οι ειδικότερες υποχρεώσεις των εργοδοτών που πρόκειται να απασχολήσουν υπηκόους τρίτων χωρών, οι οποίες προβλέπονται στην ελληνική νομοθεσία εξακολουθούν να ισχύουν. Με την παράγραφο αυτή διευκρινίζεται και καθίσταται σαφές ότι οι υποχρεώσεις των εργοδοτών που προβλέπονται στο νόμο 3386/2005, δηλαδή να προσλαμβάνουν και να απασχολούν υπηκόους τρίτων χωρών εφόσον αυτοί έχουν άδεια διαμονής για εργασία ή άδεια διαμονής και έγκριση πρόσβασης στην αγορά εργασίας ή άδεια διαμονής που παρέχει πρόσβαση στην αγορά εργασίας ή βεβαίωση της παραγράφου 3 του άρθρου 11 του νόμου αυτού ότι έχουν καταθέσει τα απαιτούμενα δικαιολογητικά για την έκδοση της, δηλαδή η υποχρέωση των εργοδοτών να αξιώνουν συγκεκριμένα άδεια διαμονής για εργασία εξακολουθεί να ισχύει. Μόνο έγκυρη άδεια διαμονής, χωρίς δικαίωμα πρόσβασης στην αγορά εργασίας δεν απαλλάσσει τον εργοδότη από την ευθύνη του που προβλέπεται στις διατάξεις της νομοθεσίας». Στην σελ. 7 της αιτιολογικής έκθεσης «Στην πέμπτη παράγραφο προβλέπεται ότι όταν ο εργοδότης δεν τηρεί τις ειδικότερες υποχρεώσεις σύμφωνα με την παράγραφο 2 του άρθρου 4, π.χ. όταν απασχολεί πολίτη τρίτης χώρας ο οποίος έχει άδεια διαμονής η οποία όμως δεν του παρέχει δικαίωμα πρόσβασης στην αγορά εργασίας, επιβάλλονται οι κυρώσεις που προβλέπει η εθνική νομοθεσία». Τα δύο αυτά συστήματα λειτουργούν παραπληρωματικά και δημιουργείται ένα πληρέστερο νομοθετικό πλαίσιο για την καταπολέμηση της παράνομης απασχόλησης. Έτσι, i) Από την ψήφιση του Σχεδίου Νόμου, επιβάλλεται πρόστιμο απευθείας ποσού 5.000€ για την περίπτωση παράνομης απασχόλησης, δηλ. χωρίς καμία άδεια διαμονής. ii) Σε περίπτωση, όμως, που υπάρχει άδεια διαμονής, πλην όμως αυτή δεν παρέχει πρόσβαση στην αγορά εργασίας, επιβάλλονται οι κυρώσεις του άρθρου 86 Ν. 3386/2005 και της εκδοθείσας ΥΑ. Δύο είναι τα ζητήματα που πρέπει να προβληματίσουν τον νομοθέτη: Α) Με το προτεινόμενο Σχέδιο Νόμου το πρόστιμο επιβάλλεται απευθείας και κατά δέσμια αρμοδιότητα, ενώ στην περίπτωση της παράβασης της απασχόλησης χωρίς άδεια διαμονής που παρέχει πρόσβαση στην αγορά εργασίας το πρόστιμο επιβάλλεται κατόπιν έγγραφων εξηγήσεων και συνεπώς κατ’ ενάσκηση της διακριτικής ευχέρειας των αρμοδίων αρχών. Αυτό που θα πρέπει να προβληματίσει είναι γιατί υπάρχει αυτή η διαφορετική αντιμετώπιση. Β) Ενώ το πρόστιμο για τον αλλοδαπό που απασχολείται χωρίς καν άδεια διαμονής είναι συγκεκριμένο (5.000€), το πρόστιμο για τον αλλοδαπό που έχει μεν άδεια διαμονής, πλην όμως δεν του παρέχει πρόσβαση στην αγορά εργασίας, κλιμακώνεται ανάλογα με τον αριθμό των εργαζομένων της επιχείρησης. Έτσι, δημιουργείται το εξής άτοπο: Σε μια επιχείρηση που απασχολεί από 21 άτομα και άνω και η οποία απασχολεί αλλοδαπό που δεν έχει άδεια διαμονής, το πρόστιμο ανέρχεται στα 5.000€. Αν όμως απασχολεί αλλοδαπό με άδεια μεν διαμονής, χωρίς όμως αυτή να του παρέχει πρόσβαση στην αγορά εργασίας, με την ΥΑ το πρόστιμο ανέρχεται από 5.001€ έως 6.000€, αν η επιχείρηση έχει από 51-100 εργαζόμενους από 6.001€-7.000€ και άνω των 101 εργαζομένων από 7.001€ - 8.000€. Σε περίπτωση δε υποτροπής, στην μεν πρώτη περίπτωση το πρόστιμο διπλασιάζεται, δηλ. από 5.000€ σε 10.000€ στην δε δεύτερη περίπτωση κατευθείαν επιβάλλεται το μέγιστο ήτοι 15.000€. Η λογική αντίφαση στην συγκεκριμένη περίπτωση είναι πως μεγαλύτερη ηθικοκοινωνική απαξία φαίνεται να έχει η απασχόληση αλλοδαπού νομίμου διαμένοντος, παρανόμως όμως απασχολουμένου (χωρίς την αντίστοιχη άδεια) και για αυτό επιβάλλεται υψηλότερο πρόστιμο, από την απασχόληση αλλοδαπού που δεν έχει καν άδεια διαμονής, ενώ στην ουσία έπρεπε να ισχύει το αντίστροφο. Συνεπώς, θα πρέπει να επανακαθορισθουν τα όρια των προστίμων που προβλέπονται από την ΥΑ, ούτως ώστε το ύψος του προστίμου να ανέρχεται έως τα 5.000€. Τούτο, διότι η κλιμάκωση που προέβλεπε το άρθρο 86 Ν. 3386/2005, δηλ. από 3.000€-15.000€, είχε νόημα μέχρι σήμερα, εφόσον ο εργαζόμενος που δεν είχε καν άδεια διαμονής λογικά δεν είχε και άδεια για πρόσβαση στην αγορά εργασίας. Από την ψήφιση, όμως, του παρόντος Σχεδίου Νόμου και την καθιέρωση αυτοτελούς παράβασης για την παράνομη διαμονή, λογικά, η παράβαση της απασχόλησης νομίμου διαμένοντος δεν θα πρέπει να τιμωρείται αυστηρότερα. Μεγαλύτερη ηθικοκοινωνική απαξία πρέπει να έχει η απασχόληση παρανόμου διαμένοντος αλλοδαπού, από την απασχόληση νομίμου μεν, πλην όμως παράνομα (χωρίς άδεια εργασίας) απασχολούμενου. Στην πρώτη περίπτωση πρέπει να τιμωρείται αυστηρότατα η απασχόληση βάσει του στοιχείου της παράνομης διαμονής, στην δεύτερη περίπτωση πρέπει να αναγνωρίζεται το γεγονός της νομίμου διαμονής και να τιμωρείται το γεγονός της απασχόλησης χωρίς άδεια. Ως εκ τούτου, προτείνεται με το παρόν νομοσχέδιο να προβλεφθεί διάταξη στο τέλος του νομοσχεδίου, η οποία θα τροποποιεί το άρθρο 86 Ν. 3386/2005 ως προς τα όρια: Δηλ. τα όρια να καθορισθούν από 2.000€ έως 5.000€. Στην επόμενη παράγραφο να τροποποιηθεί η ΥΑ ως εξής: οι πέντε κλίμακες να μειωθούν σε τρεις (3). Η πρώτη κλίμακα να αφορά επιχειρήσεις από 1-20 άτομα και να επιβάλλεται το ποσό από 2.000€-3.000€. Η δεύτερη κλίμακα να αφορά επιχειρήσεις από 21-50 άτομα και να επιβάλλεται το ποσό από 3.001€-4.000€. Η τρίτη και τελευταία κλίμακα να αφορά επιχειρήσεις άνω των 51 ατόμων και να επιβάλλεται το ποσό από 4.001€-5000€. Επίσης, σε περίπτωση υποτροπής το πρόστιμο απλώς να διπλασιάζεται. Με αυτό τον τρόπο δημιουργείται ένα ενιαίο αποτελεσματικό, ανάλογο, αποτρεπτικό και δίκαιο νομοθετικό πλαίσιο κυρώσεων: Για νόμιμα διαμένοντες πλην όμως χωρίς την απαιτούμενη άδεια εργασίας επιβάλλονται κυρώσεις από 2.000€-5.000€, αναλόγως του αριθμού των εργαζομένων της επιχείρησης. Ενώ για τους τελείως παράνομα διαμένοντες επιβάλλεται απευθείας πρόστιμο 5.000€. Σε κάθε δε περίπτωση το ζήτημα της δέσμιας αρμοδιότητας και της διακριτικής ευχέρειας εξακολουθεί να παραμένει. Η αντιμετώπιση του συγκεκριμένου ζητήματος χρήζει περισσότερης μελέτης, αφού μπορεί να οδηγήσει σε ενδεχόμενη επαναδιατύπωση ή του άρθρου 5§1 περ. α’ του Σχεδίου Νόμου ή αναδιατύπωση του άρθρου 86§3 Ν. 3386/2005 ίσως και τροποποίηση της ΥΑ., ανάλογα με το αν θα προκριθεί η λύση της δέσμιας αρμοδιότητας ή της διακριτικής ευχέρειας. Φυσικά, υπάρχει και η περίπτωση να μην αλλάξει τίποτε ως προς αυτά, παρά μόνο τα όρια του ύψους του προστίμου της ανωτέρω ΥΑ, κατά τα ανωτέρω διαλαμβανόμενα. Τέλος, αυτονόητο είναι να επισημανθεί πως τα όρια που αναφέρονται ανωτέρω (2.000€-5.000€), όπως και οι κλίμακες είναι ενδεικτικές και είναι στην διακριτική ευχέρεια του νομοθέτη να τροποποιήσει αυτά, εφόσον συμφωνεί με την πρόταση ως προς τον σκοπό και την αναγκαιότητά της.