1. Η παράγραφος Β του άρθρου 87 του Ν. 4052/2012 (Α΄ 41) αντικαθίσταται ως ακολούθως:
« Β. α) προσωρινή διακοπή της λειτουργίας συγκεκριμένης παραγωγικής διαδικασίας ή τμήματος ή τμημάτων ή του συνόλου της επιχείρησης ή εκμετάλλευσης, στις οποίες έχει διαπραχθεί η παράβαση, για χρονικό διάστημα έως τρεις (3) ημέρες με αιτιολογημένη πράξη του Ειδικού Επιθεωρητή, ή με αιτιολογημένη πράξη του Προϊσταμένου της αρμόδιας Περιφερειακής Διεύθυνσης Επιθεώρησης του Σ.ΕΠ.Ε. ύστερα από αιτιολογημένη εισήγηση του αρμοδίου Επιθεωρητή Εργασίας .
β) προσωρινή άνω των τριών ημερών ή οριστική διακοπή της λειτουργίας συγκεκριμένης παραγωγικής διαδικασίας ή τμήματος ή τμημάτων ή του συνόλου της επιχείρησης ή εκμετάλλευσης στις οποίες έχει διαπραχθεί η παράβαση με απόφαση του Υπουργού Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Πρόνοιας ύστερα από αιτιολογημένη εισήγηση του Ειδικού Επιθεωρητή ή του Προϊσταμένου της αρμόδιας Περιφερειακής Διεύθυνσης Επιθεώρησης του Σ.ΕΠ.Ε».
2. Στο τέλος του άρθρου 87 προστίθεται παράγραφος Γ ως ακολούθως:
«Γ. Η εκτέλεση των διοικητικών κυρώσεων προσωρινής και οριστικής διακοπής γίνεται από την αρμόδια αστυνομική αρχή».
3 . Στο πρώτο εδάφιο της περίπτωσης γ΄ της παραγράφου 3 του άρθρου 91 του ν. 4052/2012 (Α΄41) αντικαθίστανται οι λέξεις «του άρθρου 40» με τις λέξεις « του άρθρου 88».
4..Το άρθρο 93 του Ν. 4052/2012 (Α΄41) αντικαθίσταται ως ακολούθως:
« Άρθρο 93
Καμία κύρωση ή μέτρο δεν επιβάλλεται σύμφωνα με τα άρθρα 85 και 87 χωρίς προηγούμενη κλήτευση του εργοδότη προς παροχή εξηγήσεων. Η κλήση κοινοποιείται πέντε (5) εργάσιμες ημέρες πριν από την ημέρα της ακρόασης . Κατά τα λοιπά εφαρμόζονται οι διατάξεις 1 και 2 του άρθρου 6 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 2690/1999 (Α΄ 45). Κατά της απόφασης με την οποία επιβάλλεται διοικητική κύρωση, χωρεί προσφυγή ενώπιον του Διοικητικού Πρωτοδικείου εντός προθεσμίας εξήντα (60) ημερών από την κοινοποίησή της.
5. Οι περιπτώσεις α’, β΄και γ’ της παραγράφου 1 «Διοικητικές Κυρώσεις» του άρθρου 108 του Ν. 4052/2012 (ΦΕΚ 41 Α) αντικαθίστανται ως εξής:
«1. Διοικητικές κυρώσεις:
α. Στα Ι.Γ.Ε.Ε. και στα υποκαταστήματά τους που λειτουργούν παρανόμως επιβάλλονται οι εξής διοικητικές κυρώσεις:
αα) πρόστιμο ύψους πέντε χιλιάδων ευρώ (5.000€) για κάθε διαπιστωθείσα παράβαση με αιτιολογημένη πράξη είτε του αρμοδίου Προϊσταμένου Τμήματος Επιθεώρησης Εργασιακών Σχέσεων, κατόπιν σχετικής εισήγησης του Επιθεωρητή Εργασίας που διενήργησε τον έλεγχο, είτε του αρμοδίου Προϊσταμένου Περιφερειακής Διεύθυνσης Επιθεώρησης Εργασιακών Σχέσεων, κατόπιν σχετικής εισήγησης του Προϊσταμένου Τμήματος Επιθεώρησης Εργασιακών Σχέσεων που διενήργησε τον έλεγχο, είτε του ελέγξαντος Ειδικού Επιθεωρητή Εργασίας και ύστερα από προηγούμενη πρόσκληση για παροχή εξηγήσεων, ή/ και
ββ) προσωρινή διακοπή της λειτουργίας τους μέχρι τρεις (3) ημέρες, με αιτιολογημένη πράξη του Ειδικού Επιθεωρητή Εργασίας, ή του Προϊσταμένου της αρμόδιας Περιφερειακής Διεύθυνσης Επιθεώρησης του Σ.ΕΠ.Ε. ύστερα από σχετική αιτιολογημένη εισήγηση του αρμοδίου Επιθεωρητή Εργασίας,
γγ) προσωρινή άνω των τριών ημερών ή οριστική διακοπή της λειτουργίας τους, με απόφαση του Υπουργού Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Πρόνοιας ύστερα από αιτιολογημένη εισήγηση του Ειδικού Επιθεωρητή Εργασίας ή του Προϊσταμένου της αρμόδιας Περιφερειακής Διεύθυνσης Επιθεώρησης του Σ.ΕΠ.Ε. Η εκτέλεση των διοικητικών κυρώσεων προσωρινής και οριστικής διακοπής γίνεται από την αρμόδια αστυνομική αρχή.
β. Στα Ι.Γ.Ε.Ε. και στα υποκαταστήματα τους, που δεν υποβάλλουν εμπροθέσμως τις εκθέσεις δραστηριότητας των παραγράφων 4 και 5 του άρθρου 104 του παρόντος, επιβάλλεται με αιτιολογημένη πράξη είτε του αρμοδίου Προϊσταμένου Τμήματος Επιθεώρησης Εργασιακών Σχέσεων, κατόπιν σχετικής εισήγησης του Επιθεωρητή Εργασίας που διενήργησε τον έλεγχο, είτε του αρμοδίου Προϊσταμένου Περιφερειακής Διεύθυνσης Επιθεώρησης Εργασιακών Σχέσεων, κατόπιν σχετικής εισήγησης του Προϊσταμένου Τμήματος Επιθεώρησης Εργασιακών Σχέσεων που διενήργησε τον έλεγχο, είτε του ελέγξαντος Ειδικού Επιθεωρητή Εργασίας και ύστερα από προηγούμενη πρόσκληση για παροχή εξηγήσεων, πρόστιμο ύψους δύο χιλιάδων ευρώ (2.000€) για κάθε διαπιστωθείσα παράβαση.
γ. Για την επιβολή των διοικητικών κυρώσεων των περιπτώσεων α’ και β’ εφαρμόζονται ανάλογα οι διατάξεις των παραγράφων 1A, 2, 3, 6 και 9 του άρθρου 24 στο σύνολό τους του ν. 3996/2011, όπως ισχύουν κάθε φορά».
6. Στην παράγραφο 2 του άρθρου 108 του Ν. 4052/2012 (ΦΕΚ 41 Α) προστίθεται περίπτωση γ΄ ως εξής:
«γ. Όποιος παραβιάζει την απόφαση περί προσωρινής ή οριστικής διακοπής λειτουργίας του Ι.Γ.Ε.Ε., που του έχει επιβληθεί τιμωρείται με ποινή φυλάκισης μέχρι δύο (2) έτη και με χρηματική ποινή».
7. Οι περιπτώσεις α’, β΄ και γ΄ της παραγράφου 1 «διοικητικές κυρώσεις» του άρθρου 128 του Ν. 4052/2012 (ΦΕΚ 41 Α) αντικαθίστανται ως εξής:
«1. Διοικητικές κυρώσεις:
α) Για κάθε παράβαση των διατάξεων που αφορούν στη σύσταση και λειτουργία των Επιχειρήσεων Προσωρινής Απασχόλησης επιβάλλεται με αιτιολογημένη πράξη είτε του αρμοδίου Προϊσταμένου Τμήματος Επιθεώρησης Εργασιακών Σχέσεων, κατόπιν σχετικής εισήγησης του Επιθεωρητή Εργασίας που διενήργησε τον έλεγχο, είτε του αρμοδίου Προϊσταμένου Περιφερειακής Διεύθυνσης Επιθεώρησης Εργασιακών Σχέσεων, κατόπιν σχετικής εισήγησης του Προϊσταμένου Τμήματος Επιθεώρησης Εργασιακών Σχέσεων που διενήργησε τον έλεγχο, είτε του ελέγξαντος Ειδικού Επιθεωρητή Εργασίας και ύστερα από προηγούμενη πρόσκληση για παροχή εξηγήσεων πρόστιμο, το οποίο κυμαίνεται από τρεις χιλιάδες (3.000) ευρώ έως τριάντα χιλιάδες (30.000) ευρώ ανάλογα με την κατηγορία και τη βαρύτητα της παράβασης, σύμφωνα με τα διαλαμβανόμενα στην απόφαση 15527/639/2010 του Υπουργού Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης (Β΄ 1359), όπως αυτή κάθε φορά ισχύει.
β) Ειδικότερα, σε φυσικά ή νομικά πρόσωπα τα οποία ευρέθησαν να ασκούν τη δραστηριότητα της προσωρινής απασχόλησης:
α) χωρίς να προβούν στην προσήκουσα αναγγελία άσκησής της στην αρμόδια προς τούτο διοικητική αρχή ή
β) έχουν προβεί στην αναγγελία έναρξης άσκησης δραστηριότητας Ε.Π.Α. αλλά:
αα)ασκούν το επάγγελμα εντός του τριμήνου που απαιτείται για τον έλεγχο της συνδρομής των νομίμων προϋποθέσεων χωρίς να έχουν ενημερωθεί από την αρμόδια αρχή για την άσκηση της εν λόγω δραστηριότητας, ββ) τους έχει απαγορευθεί η άσκηση της δραστηριότητας Ε.Π.Α. λόγω μη συνδρομής των νομίμων προϋποθέσεων, επιβάλλεται i) πρόστιμο ύψους δέκα χιλιάδων ευρώ (10.000€), με αιτιολογημένη πράξη είτε του αρμοδίου Προϊσταμένου Τμήματος Επιθεώρησης Εργασιακών Σχέσεων, κατόπιν σχετικής εισήγησης του Επιθεωρητή Εργασίας που διενήργησε τον έλεγχο, είτε του αρμοδίου Προϊσταμένου Περιφερειακής Διεύθυνσης Επιθεώρησης Εργασιακών Σχέσεων, κατόπιν σχετικής εισήγησης του Προϊσταμένου Τμήματος Επιθεώρησης Εργασιακών Σχέσεων που διενήργησε τον έλεγχο, είτε του ελέγξαντος Ειδικού Επιθεωρητή Εργασίας και ύστερα από προηγούμενη πρόσκληση για παροχή εξηγήσεων ή και ii) προσωρινή διακοπή της λειτουργίας τους μέχρι τρεις (3) ημέρες με αιτιολογημένη πράξη του Ειδικού Επιθεωρητή Εργασίας, ή του Προϊσταμένου της αρμόδιας Περιφερειακής Διεύθυνσης Επιθεώρησης του Σ.ΕΠ.Ε. ύστερα από σχετική αιτιολογημένη εισήγηση του αρμοδίου Επιθεωρητή Εργασίας, iii) προσωρινή άνω των τριών ημερών ή οριστική διακοπή της λειτουργίας τους, με απόφαση του Υπουργού Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Πρόνοιας ύστερα από αιτιολογημένη εισήγηση του Ειδικού Επιθεωρητή Εργασίας ή του Προϊσταμένου της αρμόδιας Περιφερειακής Διεύθυνσης Επιθεώρησης του Σ.ΕΠ.Ε. Η εκτέλεση των διοικητικών κυρώσεων προσωρινής και οριστικής διακοπής γίνεται από την αρμόδια αστυνομική αρχή.
γ) Για την επιβολή των διοικητικών κυρώσεων των παραγράφων α’ και β’ εφαρμόζονται ανάλογα οι διατάξεις των παραγράφων 1Α, 2, 3, 6 και 9 του άρθρου 24 του ν. 3996/2011, όπως ισχύουν κάθε φορά.»
Το βασικότερο, όμως, πρόβλημα του Ν. 4052/2012 ως προς την επιβολή του προστίμου από το ΣΕΠΕ παραμένει: Από καμία διάταξη του συγκεκριμένου νόμου δεν υπάρχει ρητή ανάθεση της αρμοδιότητας επιβολής σε συγκεκριμένο όργανο του ΣΕΠΕ, με αποτέλεσμα η φράση του αρμόδιου Επιθεωρητή Εργασίας να είναι γενική και να εγείρει τα εξής ερωτήματα: Ποιος είναι ο αρμόδιος Επιθεωρητής Εργασίας: Ο Εργασιακών Σχέσεων (πρώην Κοινωνικός Επιθεωρητής), ο Ασφάλειας και Υγείας στην Εργασία (πρώην Τεχνικός Επιθεωηρητής) και οι δύο; Και σε επίπεδο ιεραρχίας, ποιος επιβάλλει το πρόστιμο: Ο υπάλληλος Επιθεωρητής; ο Προϊστάμενος του Τμήματος; Ο Προϊστάμενος Δ/νσης;
Το άρθρο 24 Ν. 3996/2011 λύνει αυτό το πρόβλημα με την διάζευξη των αρμοδίων οργάνων. Η σιωπή, όμως, του νόμου, δημιουργεί ένα πρόβλημα, παρόμοιο με εκείνο του άρθρου 16 Ν. 2639/1998: Σύμφωνα με την αρχική διάταξη του αυτού άρθρου: «1. Στον εργοδότη που παραβαίνει τις διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας επιβάλλεται, με αιτιολογημένη πράξη του αρμόδιου Επιθεωρητή Εργασίας και ύστερα από πρόσκλησή του για παροχή εξηγήσεων:».
Η συγκεκριμένη διάταξη τροποποιήθηκε με το άρθρο 8 Ν. 3762/2009: ««1. Στον εργοδότη που παραβαίνει τις διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας επιβάλλεται με αιτιολογημένη πράξη του αρμόδιου Προϊσταμένου Διεύθυνσης Κοινωνικής Επιθεώρησης Εργασίας ή Κέντρου Πρόληψης Επαγγελματικού Κινδύνου ή του ελέγξαντος Ειδικού Επιθεωρητή Εργασίας και ύστερα από προηγούμενη πρόσκληση του εργοδότη για παροχή εξηγήσεων:».
Στην αιτιολογική έκθεση του Ν. 3762/2009 αναφέρονται τα εξής:»Κρίθηκε αναγκαίο να καθοριστεί ρητά ότι, αρμόδιο κατά τόπο όργανο του Σ.ΕΠ.Ε. για την έκδοση διοικητικών πράξεων επιβολής κυρώσεων στους παραβάτες εργοδότες είναι ο Διευθυντής Επιθεώρησης Εργασίας, στην Περιφέρεια ευθύνης του οποίου διενεργήθηκε ο έλεγχος και διαπιστώθηκε η παράβαση, προς άρση αμφιβολιών που είχαν ανακύψει κατά την τηρούμενη στο παρελθόν πρακτική. Επιπλέον όλες οι διατάξεις νόμων που αφορούν στην επιβολή διοικητικών κυρώσεων στους παραβάτες εργοδότες είναι αναγκαίο να αναγνωρίζουν την αρμοδιότητα αυτή της επιβολής στο ίδιο όργανο.»
Επειδή, η αρμοδιότητα ενός οργάνου ως απόρροια της αρχής της νομιμότητας της δράσης του διοικητικού οργάνου απονέμεται με νόμο και όχι με αναλογική εφαρμογή ούτε και με ερμηνευτική εγκύκλιο, προτείνεται να διευκρινιστεί ρητά το ποιος επιβάλλει το πρόστιμο του Ν. 4052/2012 ως προς την παράνομη απασχόληση των παρανόμως διαμενόντων πολιτών τρίτης χώρας. Η διευκρίνιση είναι αναγκαία, αφενός επειδή το ΣΕΠΕ όχι μόνο θα επιβάλλει πρόστιμα κατόπιν επιτοπίων ελέγχων, αλλά επειδή πλέον καθίσταται και αποδέκτης εγγράφων άλλων αρμοδίων για τον έλεγχο της νομιμότητας της απασχόλησης αλλοαδαπών αρχών (Αστυνομία, Λιμενικό Σώμα κλπ.), με τα οποία διαπιστώνονται παραβάσεις της σχετικής νομοθεσίας και άρα τίθεται το ζήτημα σχετικά με το ποιος θα χειριστεί τα έγγραφα αυτά και ποιος θα τα επιβάλλει, αφετέρου, διότι ελλοχεύει κίνδυνος δικαστικής ακύρωσης των προστίμων αυτών, λόγω υλικής αναρμοδιότητας.
Ως προς το άρθρο 24§4 του Σ/Ν:
Σύμφωνα με αυτήν την διάταξη: «4..Το άρθρο 93 του Ν. 4052/2012 (Α΄41) αντικαθίσταται ως ακολούθως:
« Άρθρο 93
Καμία κύρωση ή μέτρο δεν επιβάλλεται σύμφωνα με τα άρθρα 85 και 87 χωρίς προηγούμενη κλήτευση του εργοδότη προς παροχή εξηγήσεων. Η κλήση κοινοποιείται πέντε (5) εργάσιμες ημέρες πριν από την ημέρα της ακρόασης . Κατά τα λοιπά εφαρμόζονται οι διατάξεις 1 και 2 του άρθρου 6 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 2690/1999 (Α΄ 45). Κατά της απόφασης με την οποία επιβάλλεται διοικητική κύρωση, χωρεί προσφυγή ενώπιον του Διοικητικού Πρωτοδικείου εντός προθεσμίας εξήντα (60) ημερών από την κοινοποίησή της.»
Το άρθρο 85§§1,3 Ν. 4052/2011 έχει ως εξής: «1.α) Σε περίπτωση παράβασης της απαγόρευσης του άρθρου 79, επιβάλλεται στον εργοδότη, με τη διαπίστωσή της ή την κοινοποίησή της, από τους αρμόδιους Επιθεωρητές Εργασίας του Σ.ΕΠ.Ε., κατά δέσμια αρμοδιότητά τους, χρηματική κύρωση πέντε χιλιάδων (5.000) ευρώ ανά παράνομα απασχολούμενο πολίτη τρίτης χώρας. . Κατά της πράξης επιβολής χρηματικής κύρωσης ασκείται προσφυγή μέσα σε εξήντα (60) ημέρες από την κοινοποίησή της ενώπιον του Διοικητικού Πρωτοδικείου.
Μέσα στην ίδια προθεσμία η προσφυγή κοινοποιείται με μέριμνα του προσφεύγοντος και επί ποινή απαραδέκτου στην αρμόδια υπηρεσία του Σ.ΕΠ.Ε.. Η προθεσμία για την άσκηση της προσφυγής και η άσκηση αυτής δεν αναστέλλουν την εκτέλεση της πράξης επιβολής χρηματικής κύρωσης. Η αρμόδια υπηρεσία του Σ.ΕΠ.Ε. βεβαιώνει το ποσό του επιβληθέντος προστίμου. Οι παραπάνω χρηματικές κυρώσεις και τα έξοδα επιστροφής εισπράττονται με τη διαδικασία είσπραξης των δημοσίων εσόδων.».
Από την αδιάστικτη διατύπωση των ανωτέρω διατάξεων προκύπτει πως με το άρθρο 24 του Σ/Ν η παράβαση του άρθρου 85 Ν. 4052 θα επιβάλλεται κατόπιν έγγραφων εξηγήσεων (άρα κατ’ ενάσκηση διακριτικής ευχέρειας), χωρίς όμως να έχει τροποποιηθεί αναλόγως το άρθρο 85, με αποτέλεσμα να δημιουργείται μεταξύ των διατάξεων αυτών λογική αντίφαση: Πρόκειται για άσκηση δέσμιας αρμοδιότητας ή διακριτικής ευχέρειας;
Επίσης, το άρθρο 24§4 του Σ/Ν προβλέπει διαφορετική διαδικασίας άσκησης προσφυγής από αυτή του άρθρου 85§3 με αποτέλεσμα να υπάρχει και δεύτερη λογική αντίφαση: Πρέπει να κοινοποιηθεί επί ποινή απαραδέκτου στην αρμόδια υπηρεσία του Σ.ΕΠ.Ε. η προσφυγή του άρθρου 24§4; Έχει ανασταλτικό αποτέλεσμα η άσκηση αυτής; Βεβαιώνεται και από ποιον το ποσό του προστίμου;
Τέλος, τι γίνεται με το άρθρο 92 Ν. 4052/2012, όπου και εκεί προβλέπει επιβολή προστίμου κατά δέσμια αρμοδιότητα; «1. Σε περίπτωση μη τήρησης των υποχρεώσεων που προβλέπονται στις περιπτώσεις β΄και γ΄ της παραγράφου 1 του άρθρου 80 επιβάλλονται στον εργοδότη οι χρηματικές κυρώσεις που προβλέπονται στη νομοθεσία
που διέπει το ελεγκτικό όργανο. Στις περιπτώσεις που ο έλεγχος πραγματοποιείται από το αρμόδιο όργανο του Σ.ΕΠ.Ε. κατά δέσμια αρμοδιότητα αυτού, επιβάλλεται χρηματική κύρωση πεντακοσίων (500) ευρώ για κάθε μια υποχρέωση που δεν έχει τηρηθεί
Ως εκ τούτου, προτείνονται τα εξής:
α) Αν πρόκειται για άσκηση πλέον διακριτικής ευχέρειας ως προς την επιβολή του προστίμου, προτείνεται η τροποποίηση του άρθρου 85 ως εξής: «περίπτωση παράβασης της απαγόρευσης του άρθρου 79, επιβάλλεται στον εργοδότη, ύστερα από προηγούμενη πρόσκληση για παροχή έγγραφων εξηγήσεων, χρηματική κύρωση πέντε χιλιάδων (5.000) ευρώ ανά παράνομα απασχολούμενο πολίτη τρίτης χώρας.,»
ενώ στο άρθρο 24§4 να αντικατασταθεί η φράση «με τα άρθρα 85 και 87..» και να αντικατασταθεί με την φράση «με τα άρθρα 87 και 92…».
β) Η διάταξη του άρθρου 85§3 Ν. 4052/2012 να παραμείνει ως έχει και το άρθρο 24§4 να έχει παρόμοια διατύπωση ως προς την προθεσμία και διαδικασία άσκησης προσφυγής με εκείνη του άρθρου 85§3 Ν. 4052/2012.