1. O προσυμβατικός έλεγχος που διενεργεί η Α.Ε.Μ.Ε. στις δημόσιες συμβάσεις έργων και μελετών αφορά καταρχήν στη διαπίστωση της ύπαρξης «ωριμότητας» προς δημοπράτηση κάθε σύμβασης, όπως η έννοια της «ωριμότητας» ορίζεται στο ν. 3669/2008 και στο ν. 3316/2005.
2. Ο προσυμβατικός έλεγχος, τόσο στις συμβάσεις της προηγούμενης παραγράφου, όσο και στις λοιπές δημόσιες συμβάσεις του άρθρου 10 του παρόντος, αφορά περαιτέρω και:
α. Στην απόφανση της Α.Ε.Μ.Ε.., εντός είκοσι (20) ημερών, επί των υποβαλλόμενων «προδικαστικών προσφυγών» της παραγράφου 2 του άρθρου 171 του ν. 3669/2008 και της παραγράφου 1 του άρθρου 4 του ν. 3886/2010 (ΦΕΚ Α΄ 173)
β. Στην έγγραφη συναίνεση της Α.Ε.Μ.Ε.., μετά από συνολικό έλεγχο της νομιμότητας της διαδικασίας ανάθεσης, προκειμένου η οικεία αναθέτουσα αρχή να προχωρήσει στην ανάθεση της σύμβασης στον ανάδοχο που επιλέχθηκε κατόπιν διαγωνιστικής διαδικασίας ή απευθείας, όποτε αυτό επιτρέπεται. Η συναίνεση της Α.Ε.Μ.Ε. χορηγείται πριν την αποστολή του φακέλου στο Ελεγκτικό Συνέδριο για τη διενέργεια του προσυμβατικού ελέγχου, ή αν η σύμβαση δεν υπόκειται στον ως άνω έλεγχο, πριν την κατά νόμο σύναψή της.
Άρθρ. 80 § 2 α’: «α. Στην απόφανση της Α.Ε.Μ.Ε., εντός είκοσι (20) ημερών, επί των υποβαλλόμενων «προδικαστικών προσφυγών» της παραγράφου 2 του άρθρου 171 του ν. 3669/2008 και της παραγράφου 1 του άρθρου 4 του ν. 3886/2010 (ΦΕΚ Α’ 173)».
Μία από τις πλέον κρίσιμες αποφασιστικές αρμοδιότητες της Α.Ε.Μ.Ε. είναι η απόφανση επί των προδικαστικών προσφυγών του άρθρου 4 § 1 του Ν. 3886/2010. Εν προκειμένω γεννάται σωρεία ζητημάτων:
α) Η σκοπιμότητα απονομής στην Α.Ε.Μ.Ε. τόσο κρίσιμης αποφασιστικής αρμοδιότητας (σημειωτέον, η Ε.Α.Δ.Σ. δεν έχει τέτοια αρμοδιότητα), η πρακτική δυνατότητα άσκησής της και η κατοχύρωση της αμεροληψίας της.
β) Κρίσιμα θέματα νομοτεχνικής φύσης, που πηγάζουν από τη σύγκρουση των προκείμενων διατάξεων του νομοσχεδίου με αυτές του Ν. 3886/2010. Ειδικότερα, τα ζητήματα αυτά θα μπορούσαν να συνοψισθούν στα ακόλουθα ερωτήματα: Οι διατάξεις του Ν. 3886/2010 δεν ισχύουν ως προς την άσκηση των προδικαστικών προσφυγών, τις προθεσμίες και την αρμοδιότητα απόφανσης επ’ αυτών; Καταργούνται ως προς τις συμβάσεις έργων και μελετών οι διατάξεις του Ν. 3886/2010, που ρυθμίζουν τη διαδικασία παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας και αντικαθίστανται από το παρόν νομοσχέδιο; Και αν ναι, δεν θα έπρεπε το νομοσχέδιο να περιέχει αναλυτικές ρυθμίσεις της διαδικασίας παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας, ειδικότερα δε του τρόπου τήρησης της προδικασίας, αντίστοιχες με του Ν. 3886/2010; Η συγκεκριμένη διάταξη είναι τόσο ατελώς και ελλιπώς διατυπωμένη, που θα δημιουργήσει σοβαρά ερμηνευτικά προβλήματα σε ένα τόσο κρίσιμο τομέα όπως είναι η παροχή προσωρινής δικαστικής προστασίας στους διαγωνισμούς για τα έργα που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου, όπου, ειδικά εκεί, θα πρέπει να υπάρχει απόλυτη ασφάλεια δικαίου και ξεκάθαρο θεσμικό πλαίσιο. Επιπλέον, εφόσον σιωπηρώς καταργούνται διατάξεις νόμου αρμοδιότητας του Υπουργείου Δικαιοσύνης (Ν. 3886/2010), δεν θα πρέπει να υπάρξει συναρμοδιότητα των δύο Υπουργείων ως προς τα ζητήματα αυτά, που άπτονται της απονομής προσωρινής δικαστικής προστασίας στους διαγωνισμούς δημοσίων έργων και μελετών οι οποίοι εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου;
Άρθρ. 80 § 2 β’: «β. Στην έγγραφη συναίνεση της Α.Ε.Μ.Ε., μετά από συνολικό έλεγχο της νομιμότητας της διαδικασίας ανάθεσης, προκειμένου η οικεία αναθέτουσα αρχή να προχωρήσει στην ανάθεση της σύμβασης στον ανάδοχο που επιλέχθηκε κατόπιν διαγωνιστικής διαδικασίας ή απευθείας, όποτε αυτό επιτρέπεται. Η συναίνεση της Α.Ε.Μ.Ε. χορηγείται πριν την αποστολή του φακέλου στο Ελεγκτικό Συνέδριο για τη διενέργεια του προσυμβατικού ελέγχου, ή αν η σύμβαση δεν υπόκειται στον ως άνω έλεγχο, πριν τη κατά νόμο σύναψή της».
Τα ζητήματα που ανακύπτουν από την ανωτέρω διάταξη είναι τα εξής:
α) Προστίθεται άλλη μία διαδικασία, που τίθεται ως προϋπόθεση υπογραφής της σύμβασης δημοσίου έργου, επιπροσθέτως και πέραν του προσυμβατικού ελέγχου νομιμότητας από το Ελεγκτικό Συνέδριο. Πλέον θα υπάρχουν δύο διαδικασίες προσυμβατικού ελέγχου νομιμότητας και θα πρέπει να αποβούν θετικές και οι δύο, προκειμένου ο ανάδοχος να δυνηθεί να υπογράψει, άγνωστο μετά από πόσο χρόνο, τη σύμβαση εκτέλεσης του έργου. Το γραφειοκρατικό βάρος που προστίθεται είναι πασιφανές˙ το όφελος, όμως, όχι. Και το ερώτημα που ανακύπτει είναι: Δεν κρίνεται επαρκής ο έλεγχος από το Ελεγκτικό Συνέδριο και θα πρέπει να προστεθεί άλλος ένας με το ίδιο ακριβώς αντικείμενο και πεδίο ελέγχου;
β) Νομοτεχνικά ζητήματα όσον αφορά την προσβολή των αρνητικών αποφάσεων της Α.Ε.Μ.Ε. και τον συνδυασμό των προκείμενων αρμοδιοτήτων της με αυτές του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Πιο συγκεκριμένα, αν αποβεί αρνητικός ο έλεγχος από την Α.Ε.Μ.Ε., τι προσφυγές και ένδικα μέσα έχουν οι ενδιαφερόμενοι κατά της αρνητικής απόφασης και ποιος ο χρόνος απόφανσης επ’ αυτών; Διότι, αν το μόνο προβλεπόμενο μέσο κατά της αρνητικής απόφασης της Α.Ε.Μ.Ε. για τη σύναψη της σύμβασης είναι η αίτηση ακυρώσεως, τότε, ως είναι ευκόλως αντιληπτό, σύμβαση δεν θα συνάπτεται ποτέ! Κατά της αρνητικής πράξης των Κλιμακίων του Ελεγκτικού Συνεδρίου προβλέπεται εντός συντομότατων προθεσμιών άσκησης και απόφανσης επ’ αυτής, αίτηση ανάκλησης. Ως εκ τούτου, το ενδεχόμενο σφάλμα στην κρίση του Κλιμακίου θεραπεύεται γρήγορα, χωρίς να προκαλείται υπερβολική καθυστέρηση στη σύναψη της σύμβασης. Κατά της αρνητικής κρίσης όμως της Α.Ε.Μ.Ε. δεν προβλέπεται δυνατότητα ταχείας επανεξέτασής της. Είναι βέβαιο ότι από τη διάταξη, όπως είναι διατυπωμένη τώρα, θα προκληθούν αδιέξοδα: Προς τον σκοπό της αποφυγής τους, προτείνουμε τις εξής δύο εναλλακτικές λύσεις: α) Η σχετική κρίση της Α.Ε.Μ.Ε. κατά τον προσυμβατικό έλεγχο να έχει γνωμοδοτικό/συμβουλευτικό χαρακτήρα και όχι αποφασιστικό, ή β) να υποβάλλεται και αυτή (η αρνητική κρίση της Α.Ε.Μ.Ε.) στον προσυμβατικό έλεγχο νομιμότητας από το Ελεγκτικό Συνέδριο, ώστε, σε περίπτωση που κριθεί εσφαλμένη, να ανατρέπεται με την τελική εγκριτική απόφαση του Ελεγκτικού Συνεδρίου.
Πρέπει να τίθενται χρονικά όρια στις γνωμοδοτήσεις περί της ωριμότητας της ΑΕΜΕ.
ΠΡΟΤΕΙΝΕΤΑΙ Η ΠΡΟΒΛΕΨΗ 20 ΗΜΕΡΩΝ ΓΙΑ ΤΗΝ ΕΚΔΟΣΗ ΕΛΕΓΧΟΥ ΩΡΙΜΟΤΗΤΑΣ ΓΙΑ ΔΗΜΟΠΡΑΤΗΣΗ ΜΕΛΕΤΗΣ. ΕΦΟΣΟΝ ΠΑΡΕΛΘΕΙ ΑΠΡΑΚΤΗ Η ΠΡΟΘΕΣΜΙΑ Ο ΦΟΡΕΑΣ ΑΝΑΘΕΣΗΣ ΝΑ ΘΕΩΡΕΙ ΟΤΙ ΥΠΑΡΧΕΙ ΣΥΜΦΩΝΗ ΓΝΩΜΗ ΤΗΣ ΑΕΜΕ.
Άρθρο 80 Έλεγχος του προσυμβατικού σταδίου των υπαγομένων συμβάσεων.
Παράγραφος 2 υποπαράγραφος β τελευταίο εδάφιο.
Εάν εγκρίνει το Ελεγκτικό Συνέδριο τον έλεγχο νομιμότητας της διαδικασίας ανάθεσης, μπορεί η ΑΕΜΕ να διαφωνήσει και να μην εγκρίνει; Ποια θα είναι τότε η κατάληξη; Εάν μπορούν μόνο να συμφωνούν και τα δύο όργανα, γιατί υπάρχει και ο έλεγχος της ΑΕΜΕ; Θα απαιτείται πρόσθετος χρόνος ελέγχου χωρίς ιδιαίτερο λόγο.
ΕΛΕΓΧΟΣ ΠΡΟΣΥΜΒΑΤΙΚΟΥ ΣΤΑΔΙΟΥ … παραγρ. 1. «…αφορά καταρχήν στη διαπίστωση της ύπαρξης «ωριμότητας» προς δημοπράτηση …»
Ωριμότητα = Αρχές διοίκησης έργου / ποιότητα έργου / λειτουργική, πέρα από την ποσοτική παραλαβή.
ΕΛΕΓΧΟΣ ΤΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ ΓΙΑ ΚΑΝΟΝΕΣ ΔΙΟΙΚΗΣΗΣ ΕΡΓΟΥ, ΟΠΩΣ: ΛΕΙΤΟΥΡΓΙΚΗ ΠΑΡΑΛΑΒΗ ΣΥΣΤΗΜΑΤΩΝ, ΠΟΥ ΘΑ ΠΡΕΠΕΙ ΚΑΠΟΙΕΣ ΥΑ, ΝΑ ΥΙΟΘΕΤΗΣΟΥΝ, όπως ΑΚΡΙΒΩΣ ΣΗΜΕΡΑ ΟΙ ΝΕΕΣ ΤΟΤΕΕ (4 ΤΕΜ.) ΚΑΛΥΠΤΟΥΝ ΤΟΝ ΚΕΝΑΚ!
ΝΙΚΟΛΑΟΣ ΧΑΖΑΠΗΣ
ΣΥΜΒΟΥΛΟΣ ΛΕΙΤΟΥΡΓΙΚΗΣ ΠΑΡΑΛΑΒΗΣ