Σύμφωνα με το άρθρο 13 παρ. 7 του ν. 4339/2015, οι διαφορές που αναφύονται κατά τη διενέργεια της διαγωνιστικής διαδικασίας διέπονται από τις διατάξεις του ν. 3886/2010 περί δικαστικής προστασίας κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των Οδηγιών 2004/17/ΕΚ και 2004/18/ΕΚ, λαμβάνοντας υπόψη ότι η αδειοδοτούμενη δραστηριότητα συνιστά παραχώρηση δημόσιας υπηρεσίας υπό την ευρεία έννοια. Δεδομένου όμως ότι η διαδικασία αδειοδότησης που ρυθμίζεται με την παρούσα Προκήρυξη δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής των ανωτέρω Οδηγιών και στις διατάξεις με τις οποίες αυτές ενσωματώθηκαν στο εθνικό δίκαιο, διευκρινίζεται ότι η αναλογική εφαρμογή του ν. 3886/2010 στην παρούσα Προκήρυξη αφορά αποκλειστικά στην προδικαστική και δικαστική προστασία των τυχόν θιγομένων υποψηφίων κατά βλαπτικών των εννόμων συμφερόντων τους πράξεων ή παραλείψεων σε κάθε στάδιο της διαγωνιστικής διαδικασίας, από την έκδοση της Προκήρυξης μέχρι την κατακύρωση των δημοπρατούμενων αδειών.
Α΄ στάδιο: Προεπιλογή αιτήσεων συμμετοχής υποψηφίων
Οι συμμετέχοντες που αποκλείονται κατά το στάδιο της προεπιλογής έχουν δικαίωμα υποβολής ένστασης-προδικαστικής προσφυγής κατά της απόφασης του Γενικού Γραμματέα Ενημέρωσης και Επικοινωνίας με την οποία εγκρίνεται το πρακτικό προεπιλογής που συντάσσει η Επιτροπή Διενέργειας Διαγωνισμού, εντός προθεσμίας δέκα (10) ημερών από την ανακοίνωση (ηλεκτρονική ανάρτηση) αυτής, σύμφωνα με τη παράγραφο 6.3 της παρούσας. Ο Γενικός Γραμματέας Ενημέρωσης και Επικοινωνίας αποφαίνεται αιτιολογημένα επί της ανωτέρω ένστασης-προδικαστικής προσφυγής, μετά από εξέταση αυτής από την αρμόδια Ειδική Επιτροπή Ενστάσεων, εντός προθεσμίας δεκαπέντε (15) ημερών από την άσκησή της. Η άπρακτη παρέλευση της προθεσμίας ισοδυναμεί με απόρριψη της ένστασης-προδικαστικής προσφυγής.
Για το παραδεκτό της άσκησης ένστασης-προδικαστικής προσφυγής απαιτείται η προσκόμιση παράβολου κατάθεσης υπέρ του Δημοσίου ύψους χιλίων (1.000) ευρώ.
Β΄ στάδιο: Διαδικασία δημοπρασίας
Οι συμμετέχοντες στη δημοπρασία έχουν δικαίωμα υποβολής προδικαστικής προσφυγής ενώπιον του Γενικού Γραμματέα Ενημέρωσης και Επικοινωνίας εντός προθεσμίας δέκα (10) ημερών από την πλήρη γνώση της πράξης ή παράλειψης της Επιτροπής Διενέργειας Διαγωνισμού που βλάπτει τα συμφέροντα αυτών. Ο Γενικός Γραμματέας Ενημέρωσης και Επικοινωνίας αποφαίνεται αιτιολογημένα επί της ανωτέρω προδικαστικής προσφυγής, μετά από εξέταση αυτής από την αρμόδια Ειδική Επιτροπή Ενστάσεων, εντός προθεσμίας δεκαπέντε (15) ημερών από την άσκηση της προσφυγής. Η άπρακτη παρέλευση της προθεσμίας ισοδυναμεί με απόρριψη της προδικαστικής προσφυγής. Για το παραδεκτό της άσκησης ένστασης-προδικαστικής προσφυγής απαιτείται η προσκόμιση παράβολου κατάθεσης υπέρ του Δημοσίου ύψους χιλίων (1.000) ευρώ.
Εντός δέκα (10) ημερών από τη ρητή ή σιωπηρή απόρριψη της προδικαστικής προσφυγής, ο προσφεύγων δικαιούται να ασκήσει αίτηση ασφαλιστικών μέτρων. Η αίτηση αυτή γνωστοποιείται υποχρεωτικά στον Γενικό Γραμματέα Ενημέρωσης και Επικοινωνίας εντός δέκα (10) ημερών από την κατάθεσή της. Η συζήτηση της αίτησης πραγματοποιείται εντός τριάντα (30) ημερών από την κατάθεσή της και η απόφαση εκδίδεται εντός είκοσι (20) ημερών από την εκδίκαση της αίτησης.
Η άσκηση ασφαλιστικών μέτρων δεν κωλύει την πρόοδο της διαγωνιστικής διαδικασίας, εκτός αν ορίζεται διαφορετικά με προσωρινή διαταγή, που εκδίδεται αυτεπαγγέλτως ή κατόπιν αιτήσεως του προσφεύγοντος πριν από τη συζήτηση της αίτησης ασφαλιστικών και μετά από κλήση του Γενικού Γραμματέα Ενημέρωσης και Επικοινωνίας προ τριών (3) ημερών.
Η προθεσμία για την άσκηση της προδικαστικής προσφυγής, η άσκηση αυτής και η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων κωλύουν την τελική κατακυρωτική πράξη χορήγησης των αδειών, εκτός εάν με την προσωρινή διαταγή ο αρμόδιος δικαστής αποφανθεί διαφορετικά.
Η κύρια προσφυγή ασκείται το αργότερο εντός τριάντα (30) ημερών από την επίδοση της απόφασης που εκδίδεται επί της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων.
Αρμόδιο για την εκδίκαση όλων των διαφορών που αναφύονται κατά τη διαγωνιστική διαδικασία είναι το Συμβούλιο της Επικρατείας.
Η διαγωνιστική διαδικασία για την αδειοδότηση των μόνων ενημερωτικών σταθμών που θα λειτουργούν από τώρα και στο εξής στην Ελλάδα χρειάζεται να περιβληθεί με αυξημένες εγγυήσεις δικαστικής προστασίας τις οποίες δεν καλύπτει ο νόμος 3886/2010.
Ο νόμος αυτός αποβλέπει στην ταχεία εξέταση ζητημάτων που αφορούν τη διευκόλυνση της συμμετοχής οικονομικών φορέων σε ένα δημόσιο διαγωνισμό. Ταχείες προθεσμίες και υποχρέωση να προβληθούν όλες οι αιτιάσεις πρώτα στην αναθέτουσα αρχή: μόνον αυτές τις αιτιάσεις θα μπορεί στη συνέχεια να εξετάσει το δικαστήριο. Σε αυτές τις περιπτώσεις υπάρχει συγκεκριμένο θεσμικό πλαίσιο (οι ευρωπαϊκές οδηγίες) που πρέπει να τηρούν οι αναθέτουσες αρχές για να εξασφαλίζουν σε όλους ίση και διαφανή πρόσβαση σε μια σύμβαση.
Επίσης, για όσους δεν κερδίσουν μια δημόσια σύμβαση θα υπάρξουν κι άλλες ευκαιρίες οικονομικής δραστηριότητας. Αντίθετα, για όσους δεν κερδίσουν μία από τις τέσσερις άδειες (ενν. από αυτούς που ήδη λειτουργούν γιατί οι άλλοι δεν παθαίνουν τίποτα), αυτό σημαίνει κλείσιμο και απολύσεις. Συνεπώς χρειάζεται η νομιμότητα της διαδικασίας να έχει κριθεί από τα δικαστήρια ΠΡΙΝ από τη διεξαγωγή της διαδικασίας.
Το σοβαρότερο ζήτημα που θα πρέπει να κριθεί είναι αν ο ν. 4339/16 (που προβλέπει αδειοδότηση των καναλιών μέσω της Γενικής Γραμματείας Ενημέρωσης και Επικοινωνίας) είναι σύμφωνος ή αντίθετος με το Σύνταγμα (που προβλέπει αποκλειστική αρμοδιότητα του ΕΣΡ). Αυτά δεν μπορεί να τα κρίνει η Γενική Γραμματεία (που πειθαρχεί αναγκαστικά στον νόμο). Μόνο στον Δικαστή μπορούν να προβληθούν. Τι νόημα έχει, λοιπόν, η διαδικασία της προδικαστικής προσφυγής σε αυτή την περίπτωση; Επί ποιου ζητήματος θα κρίνει ο Δικαστής; Αυτά τα θέματα δεν αφορούν το περιεχόμενο της προκήρυξης: ΕΙΝΑΙ ΠΡΟΑΠΑΙΤΟΥΜΕΝΑ για τη νομιμότητά της. Ούτε έχει νόημα η εκ των υστέρων δικαίωση (με αίτηση ακυρώσεως) όσων «κοπούν»: αυτοί θα έχουν ήδη κλείσει και το τηλεοπτικό πεδίο θα έχει προ πολλού διαμορφωθεί χωρίς αυτούς. Το χειρότερο: αν συμμετάσχουν στη διαδικασία, «νομιμοποιούν» με τη στάση τους τους όρους της προκήρυξης (και την όποια αντισυνταγματικότητα τυχόν υπάρχει).
Ενόψει αυτών των σοβαρότατων ζητημάτων, ΠΡΕΠΕΙ ΝΑ ΠΡΟΒΛΕΦΘΕΙ ΟΤΙ σε περίπτωση άσκησης ενδίκων μέσων κατά της προκήρυξης Η ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ ΘΑ ΑΝΑΣΤΕΛΛΕΤΑΙ ΥΠΟΧΡΕΩΤΙΚΑ μέχρι να κρίνει το δικαστήριο τη συνταγματικότητα του νόμου που προβλέπει την έκδοση της προκήρυξης.
– Κεφ. 9, Α’ στάδιο : Η απόφαση του ΓΓ Ενημέρωσης θα πρέπει να δημοσιευθεί τουλάχιστον στην ηλεκτρονική διεύθυνση της ΓΓ Ενημέρωσης. Πως θα γνωστοποιηθεί περαιτέρω στον προσφεύγοντα;
– Κεφ. 9, Β’ στάδιο : Πως θα γνωστοποιηθεί η πιθανή απόφαση του ΓΓ Ενημέρωσης;
Σε όλους τους διαγωνισμούς – συμβάσεις, δημόσια έργα κλπ- απαιτείται η εγγυητική επιστολή καλής εκτέλεσης, ώστε το δημόσιο να είναι διασφαλισμένο. Εδώ γιατί δεν τη ζητάτε; Αν πραγματικά θέλετε διαφάνεια ζητήστε εγγυητικές επιστολές 39 εκ . ευρώ για όποιον θέλει να πάρει μέρος στον διαγωνισμό. Επίσης ζητήστε και πόθεν έσχες για αυτές τις εγγυητικές. Έτσι θα ξέρετε και θα ξέρουμε ποιος έχει τα χρήματα και ποιος τα βάζει.
Είναι παράδοξο αν όχι ύποπτο. Δεν αναφέρατε ρητά εάν οι εγκαταστάσεις πρέπει να είναι στην Ελλάδα. Δεν υπάρχει τέτοιος συμβατικός όρος. Αντίστοιχα το προσωπικό δεν είναι υποχρεωτικό να εργάζεται στην Ελλάδα. Δηλαδή ένας Τούρκος μπορεί να πάρει άδεια και να έχει 400 άτομα προσωπικό και οι 250 να εργάζονται στην Τουρκία;Τι θα γίνει αν κάποιοι κάνουν εγκαταστάσεις στην Βουλγαρία και στην Αλβανία και εκπέμπουν από εκεί;
Στο Κεφάλαιο 9 αναφέρεται ότι οι αδειοδοτούμενη δραστηριότητα συνιστά παραχώρηση δημόσιας υπηρεσίας.
Παρόλα αυτά, για μία τόσο σοβαρή υπόθεση επιτρέπονται με το παρόν Κεφάλαιο, με ίσους όρους, εταιρείες που δεν έχουν καν συσταθεί, όταν για παροχή υπηρεσιών πολύ μικρότερης εμβέλειας το κράτος έχει πολύ αυστηρότερες απαιτήσεις.
Ως έχει, η διάταξη ανοίγει το πεδίο σε «αεριτζήδες» και αλλοιώνει απολύτως τον υγιή ανταγωνισμό.
Από την άλλη πλευρά, όταν η υπέρμαχος χώρα του ελεύθερου ανταγωνισμού ΗΠΑ δεν επιτρέπει στους ξένους επιχειρηματίες να ελέγχουν εγχώριους ραδιοτηλεοπτικούς οργανισμούς, η προκήρυξη ανοίγει τους ασκούς του Αιόλου επιτρέποντας τη συμμετοχή των πάντων, πολύ πέρα από τις υποχρεώσεις μας για ισότιμη συμμετοχή που προκύπτουν από το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης.
Στην πρώτη παράγραφο αναφέρεται ότι «[—] η αναλογική εφαρμογή του ν. 3886/2010 στην παρούσα Προκήρυξη αφορά αποκλειστικά στην προδικαστική και δικαστική προστασία των τυχόν θιγομένων υποψηφίων κατά βλαπτικών των εννόμων συμφερόντων τους πράξεων ή παραλείψεων σε κάθε στάδιο της διαγωνιστικής διαδικασίας, ΑΠΟ ΤΗΝ ΕΚΔΟΣΗ ΤΗΣ ΠΡΟΚΗΡΥΞΗΣ ΜΕΧΡΙ ΚΑΙ ΤΗΝ ΚΑΤΑΚΥΡΩΣΗ ΤΩΝ ΔΗΜΟΠΡΑΤΟΥΜΕΝΩΝ ΑΔΕΙΩΝ». Παράλληλα στο κεφάλαιο 2 απαριθμούνται λεπτομερειακά τα στάδια αυτά.
Είναι προφανές ότι για λόγους ενότητας κειμένου και προς αποφυγή παρερμηνειών το σύνολο του κεφαλαίου 9 πρέπει να παρέχει πλήρη δικαστική προστασία σε όλους, σε όλα τα στάδια, όπως εξάλλου τονίζεται την αρχική πρώτη παράγραφο.
Αντιγράφω το ίδιο σχόλιό μου στο κεφάλαιο 4, και εδώ:
Πώς συνάδει άραγε όλο αυτό το κεφάλαιο περί δικαστικής προστασίας με την εντελώς απαράδεκτη πρόβλεψη στο 4.2.β του κεφαλαίου 4 περί «ανεπιφύλακτης αποδοχής» των όρων;
Η πρόβλεψη για «ανεπιφύλακτη αποδοχή κατά την υποβολή των φακέλων συμμετοχής» –ανεξαρτήτως της όποιας νομιμότητάς της – μπορεί να αφορά μόνον τους όρους της προκήρυξης, και μάλιστα μόνο εάν προηγουμένως έχει δοθεί η δυνατότητα προσβολής της προκήρυξης, κατά τον ν. 3886, σε ενδιαφερόμενους να συμμετάσχουν.
Ετσι λοιπόν η «ανεπιφύλακτη αποδοχή» του 4.2.β πιο πάνω σε καμία περίπτωση δεν μπορεί να αφορά την ίδια «τη δημοπρασία» (κι όχι μόνο κατά τη φάση της ίδιας της δημοπρασίας αλλά και στην φάση της προεπιλογής γι αυτήν), αφού προφανώς η πρόβλεψη αυτή αντιφάσκει, για να μην πω είναι σε ευθεία αντίθεση, με την υποτιθέμενη δυνατότητά τους να προσβάλουν τυχόν βλαπτικές πράξεις ή παραλείψεις της διαδικασίας βάσει του ν. 3886 σύμφωνα με όσα περιγράφονται στο κεφάλαιο αυτό 9.
Λείπει από προφανή παραδρομή και πρέπει να συμπληρωθεί ότι δικαίωμα άσκησης προδικαστικής προσφυγής / αίτησης ασφαλιστικών μέτρων, σύμφωνα με τον ν. 3886/2010 στον οποίο γίνεται παραπομπή, έχουν στο μεν πρώτο στάδιο του διαγωνισμού όλοι οι ενδιαφερόμενοι να συμμετάσχουν στον διαγωνισμό εγείροντας τις όποιες ενστάσεις τους κατα της ίδιας της προκήρυξης, στα δε υπόλοιπα στάδια όχι μόνον όσοι «συμμετέχοντες αποκλείονται» (στους οποίους γίνεται όντως μνεία) αλλά ΟΛΟΙ οι συμμετέχοντες. Ως «όλους» εννοώ και εκείνους που αποκλείονται, αλλά και εκείνους που παραμένουν, αν οι τελευταίοι θίγονται από πράξεις ή παραλείψεις που αφορούν στη συμμετοχή άλλων υποψηφίων ή στη νομιμότητα της συνεχιζόμενης διαδικασίας γενικότερα.
Επίσης δεν είναι κατανοητό γιατί υπάρχει αναντιστοιχία σε ορισμένα σημεία μεταξύ των προβλέψεων του 3886 και του κειμένου της προκήρυξης. Λέει π.χ. σε ένα σημείο στην σελίδα 60 για την «κύρια προσφυγή» (χωρίς να είναι καταληπτό ποια είναι αυτή), όπου φαντάζομαι ο συντάκτης εννοεί το «κύριο ένδικο βοήθημα» του άρθρου 5 του 3886.
Το άλλο σημείο που εντοπισα είναι ότι δεν μπορεί η προθεσμία άσκησης για κάτι τόσο σημαντικό όπως το δικαίωμα προδικαστικής προσφυγής να ξεκινά από την τυχόν «ηλεκτρονική ανάρτηση». Όπως συμβαίνει σε όλες τις περιπτώσεις σοβαρών διεθνών διαγωνισμών, πρέπει να αρχίζει, ανάλογα με την περίπτωση, είτε από τη δημοσίευση της προκήρυξης (αν πρόκειται π.χ. για προσφυγή κατά της προκήρυξης) ή από την κοινοποίηση στον ενδιαφερόμενο της όποιας βλαπτικής πράξης.
Το κεφάλαιο αυτό έχει κατά την γνώμη μου πολλές ασάφειες.
Ξεκινά και περιγράφει ότι η εφαρμογή του ν. 3886/2010 αφορά την προδικαστική και δικαστική προστασία σε όλα – τονίζω το «όλα» – τα στάδια της διαγωνιστικής διαδικασίας, δηλαδή από την προκήρυξη μέχρι και την οριστική κατακύρωση.
Αρα στη σελ. 59 της προκήρυξης προφανώς από σφάλμα έχει ξεχαστεί και πρέπει οπωσδήποτε να προστεθεί το (πρώτο) στάδιο της έκδοσης της προκήρυξης. Αντίστοιχα έχει ξεχαστεί και πρεπει να προστεθεί και το στάδιο της οριστικής κατακύρωσης, σύμφωνα και με το Κεφάλαιο 2 της προκήρυξης και να προσδιοριστούν οι αντίστοιχες προθεσμίες προσβολής κλπ.
Επίσης, εκεί που γίνεται ασαφής αναφορά στην σελ. 60 στην «κύρια προσφυγή» πρέπει να διευκρινισθεί ότι πρόκειται για το «κύριο ένδικο βοήθημα» με την έννοια της παρ. 7 του άρθρου 5 του ν. 3886/2010.