Αρχική Εκσυγχρονισμός του δικαίου ανταγωνισμού για την ψηφιακή εποχή-Τροποποίηση ν. 3959/2011 & ενσωμάτωση της Οδηγίας (ΕΕ) 2019/1 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 11ης Δεκεμβρίου 2018ΚΕΦΑΛΑΙΟ Β: ΠΑΡΑΒΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ – ΕΛΕΓΧΟΣ ΣΥΓΚΕΝΤΡΩΣΕΩΝ Άρθρο 4 Κατάχρηση θέσης ισχύος σε οικοσύστημα δομικής σημασίας για τον ανταγωνισμό – Προσθήκη άρθρου 2Α στον ν. 3959/2011Σχόλιο του χρήστη ΣΥΝΔΕΣΜΟΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΩΝ ΠΛΗΡΟΦΟΡΙΚΗΣ & ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΕΛΛΑΔΑΣ (ΣΕΠΕ) | 3 Σεπτεμβρίου 2021, 16:56
  • Σχόλιο του χρήστη 'ΣΥΝΔΕΣΜΟΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΩΝ ΠΛΗΡΟΦΟΡΙΚΗΣ & ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΕΛΛΑΔΑΣ (ΣΕΠΕ)' | 3 Σεπτεμβρίου 2021, 16:56

    Η προτεινόμενη προσθήκη νέου άρθρου 2Α εγείρει σημαντικά προβλήματα, τα οποία καθιστούν, κατά την άποψη μας, ενδεδειγμένη την απόσυρση του σχετικού Άρθρου 4 του νομοσχεδίου στο παρόν στάδιο. Ειδικότερα: • Η προτεινόμενη προσθήκη νέου άρθρου 2Α δεν προβλέπεται στην Οδηγία (ΕΕ) 2019/1, αλλά βαίνει πέραν των προβλέψεων και σκοπών αυτής. • Η προτεινόμενη προσθήκη νέου άρθρου 2Α δεν συμβαδίζει με τις κυοφορούμενες εξελίξεις σε ευρωπαϊκό επίπεδο και ειδικότερα, με τις στοχευμένες νομοθετικές πρωτοβουλίες της Ευρωπαϊκής Επιτροπής για την Πρόταση Κανονισμού για τις Ψηφιακές Αγορές (Digital Markets Act), τόσο από πλευράς περιεχομένου/ αντικειμένου, όσο και από πλευράς συνεκτικής ρύθμισης των ψηφιακών αγορών σε ευρωπαϊκό επίπεδο. Σε κάθε περίπτωση, ακόμη κι αν ήθελε προκύψει στο μέλλον - κατόπιν ενδελεχούς εμπειρίας, η οποία θα έχει συσσωρευτεί σε ευρωπαϊκό ή εθνικό επίπεδο, μετά και την υιοθέτηση του εν λόγω Ευρωπαϊκού Κανονισμού - τυχόν ζήτημα νομοθετικού κενού, το οποίο θα επέβαλε ή θα ευνοούσε τη θέσπιση συμπληρωματικών εθνικών διατάξεων αντίστοιχου περιεχομένου, η προτεινόμενη προσθήκη του νέου άρθρου 2Α είναι - στο παρόν στάδιο - πρόωρη και άκαιρη. • Πιο συγκεκριμένα, η προτεινόμενη προσθήκη νέου άρθρου 2Α είναι, σε κάθε περίπτωση, πρώιμη και άκαιρη, εφόσον η Ευρωπαϊκή Ένωση είναι, σε αυτό το στάδιο, σε διαδικασία να νομοθετήσει για τα θέματα αυτά μέσω του Κανονισμού Digital Markets Act (ο οποίος αναμένεται να υιοθετηθεί το 2022). Με βάση τις διακηρυγμένες θέσεις της Ευρωπαϊκής Επιτροπής και όσα έχουν δει το φως της δημοσιότητας, η ρυθμιστική προσέγγιση, η οποία προκρίνεται σε ευρωπαϊκό επίπεδο, είναι, σαφώς, οριοθετημένη και στοχευμένη, με συγκεκριμένες προϋποθέσεις, αναφορικά με παρόχους βασικών υπηρεσιών πλατφόρμας, οι οποίοι κατέχουν θέση ρυθμιστών πρόσβασης (gatekeepers) για συγκεκριμένες βασικές υπηρεσίες πλατφόρμας, επιβάλλοντας συγκεκριμένες υποχρεώσεις, για να αποφευχθούν πρακτικές ρυθμιστών πρόσβασης, οι οποίες είτε περιορίζουν τη δυνατότητα διεκδίκησης των σχετικών αγορών ή είναι αθέμιτες. Αντίθετα, οι προτεινόμενες διατάξεις του νέου άρθρου 2Α πάσχουν νομικής αοριστίας και ασάφειας και το ρυθμιστικό τους πεδίο είναι εξαιρετικά ευρύ (βλ. παρακάτω), προκρίνοντας ένα έντονα παρεμβατικό πρότυπο, το οποίο δεν υπάρχει (ούτε ως ενδεχόμενη πρόθεση νομοθέτησης) σε άλλα κράτη - μέλη. Σε κάθε περίπτωση, με δεδομένο ότι ο σκοπός της Ευρωπαϊκής Επιτροπής με το νέο Κανονισμό, Digital Markets Act, είναι ακριβώς η εναρμόνιση των σχετικών ρυθμίσεων σε ευρωπαϊκό επίπεδο, με μετρημένο τρόπο, ο οποίος δεν θα δημιουργεί αντικίνητρα στην καινοτομία και θα διασφαλίζει ένα level playing field για τις ευρωπαϊκές επιχειρήσεις, θα πρέπει η συζήτηση για τη θέσπιση τυχόν ειδικών διατάξεων, νεωτερικοτήτων ή αποκλίσεων (συμπληρωματικών του Κανονισμού ή μη) στην Ελλάδα να “παγώσει”, μέχρι να υπάρξει βεβαιότητα για το τι θα υιοθετηθεί σε επίπεδο Ευρωπαϊκής Ένωσης και πως αυτό θα εφαρμοστεί και θα λειτουργήσει στην πράξη. Άλλως πως, κινδυνεύουμε να υιοθετήσουμε κάτι, το οποίο δεν έχει ή θα είναι αντιπαραγωγικό ή ανεφάρμοστο ή έστω διαφορετικό ή ακόμα και αντιφατικό, σε σχέση με την επικείμενη ευρωπαϊκή ρύθμιση και το ρυθμιστικό πρότυπο, το οποίο προκρίνεται σε ευρωπαϊκό επίπεδο. • Σημειωτέον, ότι, έως τότε (έως, δηλαδή, την υιοθέτηση του DMA), δεν υφίσταται κάποιος κίνδυνος ή νομοθετικό κενό ή επείγουσα ανάγκη, τα οποία να δικαιολογούν την υιοθέτηση της προτεινόμενης ρύθμισης, εφόσον, κάλλιστα, μπορούν να εφαρμοστούν οι ήδη ισχύουσες διατάξεις του δικαίου του ανταγωνισμού, όπως αυτές έχουν παγίως ερμηνευτεί. • Οι προτεινόμενες διατάξεις του νέου άρθρου 2Α είναι πολύ αόριστες και ασαφείς, αλλά και το ρυθμιστικό τους πεδίο τόσο υπέρμετρα ευρύ, ώστε γεννάται σημαντικό ζήτημα ανασφάλειας δικαίου για τις επιχειρήσεις, γεγονός, το οποίο, με τη σειρά του, συνιστά εμπόδιο για την καινοτομία και την ανάπτυξη της επιχειρηματικότητας. Ειδικότερα, βασικές έννοιες της (όπως το “οικοσύστημα”, “οικοσύστημα δομικής σημασίας”, “θέση ισχύος”, “πλατφόρμα”) είναι ελλιπώς ορισμένες, ενώ άλλες (όπως η “κατάχρηση” στην περίπτωση αυτή) δεν είναι καθόλου ορισμένες. Επίσης, όπως προαναφέρθηκε, οι προτεινόμενες διατάξεις του νέου άρθρου 2Α έχουν τόσο ευρύ περιεχόμενο και σκοπό, οι οποίες, αντί να καλύπτουν ένα υποτιθέμενο κενό σε σχέση με τον ψηφιακό κλάδο (το οποίο, στο βαθμό που, ενδεχομένως, υπάρχει, αντιμετωπίζεται ούτως ή άλλως με προσεκτικές και στοχευμένες παρεμβάσεις, βάσει του Digital Markets Act, και, μάλιστα, ενιαία σε ευρωπαϊκό επίπεδο), δημιουργούν αδικαιολόγητη υπέρ-ρύθμιση και απόλυτη ανασφάλεια δικαίου σε πολλούς τομείς και κλάδους (media, τηλεπικοινωνίες, αλλά και αμιγώς “παραδοσιακές” αγορές). Περαιτέρω, επιτείνουν ακόμη περισσότερο την ανομοιογένεια αναφορικά με την επιβολή κανόνων δικαίου ανταγωνισμού στον ψηφιακό τομέα σε ευρωπαϊκό επίπεδο, μέσω και των διαφορετικών αυτών εννοιών και ορολογιών, οι οποίες προτείνονται. • Επιπρόσθετα, και λόγω της εγγενούς αυτής αοριστίας των προτεινόμενων διατάξεων, αλλά και της έλλειψης σαφούς οριοθέτησης του πεδίου εφαρμογής τους, προκύπτει κίνδυνος υπερ-νομοθέτησης και δυσανάλογου παρεμβατισμού στην οργάνωση των σχετικών με την ψηφιακή οικονομία επιχειρηματικών δραστηριοτήτων και την επιχειρηματική ελευθερία εν γένει. Και μάλιστα, χωρίς να προκύπτει με βάση τεκμηριωμένα στοιχεία στην πράξη, η αναγκαιότητα θέσπισης τέτοιων αποκλίσεων για την κάλυψη τυχόν κενού σε σχέση με τον ψηφιακό κλάδο (με δεδομένη και τη νομοθετική πρωτοβουλία Digital Markets Act της Ευρωπαϊκής Επιτροπής) ή τυχόν εξυπηρέτησης υπέρτερου δημοσίου συμφέροντος. • Η προτεινόμενη προσθήκη νέου άρθρου 2Α συνιστά, από τη φύση της, σημαντική απόκλιση, τόσο από τους ισχύοντες κανόνες ανταγωνισμού σε ευρωπαϊκό επίπεδο, χωρίς τη διασφάλιση των ουσιαστικών και διαδικαστικών προϋποθέσεων, οι οποίες έχουν σχετικώς νομολογηθεί για την εφαρμογή τους, όσο και από τις κυοφορούμενες νομοθετικές πρωτοβουλίες της Ευρωπαϊκής Επιτροπής για τον νέο Κανονισμό, οι οποίες προαναφέρθηκαν. Το αποτέλεσμα θα είναι, οι επιχειρήσεις, οι οποίες δραστηριοποιούνται στην Ελλάδα, να εκτίθενται, εκ των πραγμάτων, σε ένα αυστηρότερο ρυθμιστικό πλαίσιο, σε σχέση με επιχειρήσεις, οι οποίες δραστηριοποιούνται στις ίδιες αγορές σε άλλες χώρες. Πράγματι, οι επιχειρήσεις, οι οποίες δραστηριοποιούνται στην Ελλάδα, θα υπόκεινται, εάν υιοθετηθεί η προτεινόμενη ρύθμιση, σε πολύ διαφορετικά πρότυπα (standards) εποπτείας της επιχειρηματικής τους συμπεριφοράς (και μάλιστα υπό τις δυσμενείς συνθήκες και τη νομική ανασφάλεια, η οποία προαναφέρθηκε). Αυξάνεται, επομένως, ο επιχειρηματικός κίνδυνος και μειώνεται δυνητικά η ανταγωνιστικότητά τους. Παράλληλα, δημιουργούνται, εκ των πραγμάτων, αντικίνητρα στην προσέλκυση επενδύσεων στη χώρα μας (ακριβώς λόγω της αναμενόμενης έκθεσης τους σε σαφώς πιο αυστηρούς κανόνες και τον κίνδυνο υπέρμετρης παρέμβασης στην ελευθερία οργάνωσης των επιχειρηματικών τους δραστηριοτήτων). • Οι προτεινόμενες διατάξεις του νέου άρθρου 2Α δεν απαντώνται σε άλλα εθνικά δίκαια. Πρόκειται για ελληνική πρωτοτυπία, η οποία δεν έχει δοκιμαστεί σε άλλες χώρες. Ακόμη και στις μεμονωμένες περιπτώσεις, στις οποίες εξετάστηκαν αποκλίσεις από τους ισχύοντες κανόνες ανταγωνισμού, για να αντιμετωπιστούν προκλήσεις της ψηφιακής οικονομίας (π.χ. σχετικές πρωτοβουλίες στη Γερμανία), αυτές είχαν σαφώς πιο στοχευμένο, οριοθετημένο και περιορισμένο αντικείμενο και εύρος, προϋπήρχαν των νομοθετικών πρωτοβουλιών, τις οποίες ήδη ανέλαβε η Ευρωπαϊκή Επιτροπή (βλ. παραπάνω) ή υπαγορεύονταν από ειδικές περιστάσεις σε εθνικό επίπεδο - συνθήκες, οι οποίες δεν ισχύουν καθόλου στην προκειμένη περίπτωση. • Όπως προαναφέρθηκε, ο DMA έχει σκοπό να εναρμονίσει αποκλίνουσες προσεγγίσεις, ως προς τη ρύθμιση και αντιμετώπιση των “ρυθμιστών πρόσβασης/ gatekeepers”. Κατά συνέπεια, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή επιδιώκει την πλήρη εναρμόνιση, εντός του πεδίου της ρύθμισης, του ορισμού των ρυθμιστών πρόσβασης/ gatekeepers. Η προσέγγιση αυτή βρίσκεται σε πλήρη συμφωνία με την Έκθεση Επιδόσεων της Ε.Ε. για την ενιαία αγορά για το 2019, η οποία κατέληξε στο συμπέρασμα ότι “τα πλήρη οφέλη της ενιαίας αγοράς, ωστόσο δεν θα γίνουν αισθητά χωρίς ένα ολοκληρωμένο ψηφιακό οικοσύστημα για το σύνολο της Ε.Ε.”. Συνεπώς, προκειμένου να μην υπονομευθεί ο σκοπός της εναρμόνισης, θεωρούμε ότι η προτεινόμενη ρύθμιση θα πρέπει να αποσυρθεί μέχρι την τελική υιοθέτηση, ψήφιση αλλά και την εφαρμογή του DMA. Μέχρι τότε, ο Έλληνας νομοθέτης θα μπορεί να επανεξετάσει, υπό το πρίσμα του DMA, κατά πόσον υφίστανται πραγματικά κενά ή συμφέροντα, τα οποία χρήζουν συμπλήρωσης ή προστασίας και τα οποία να δικαιολογούν συμπληρωματική ρύθμιση, καθώς ο DMA θα είναι Κανονισμός και θα έχει άμεση εφαρμογή. Εάν, μετά τη υιοθέτηση του Κανονισμού (DMA), ο Έλληνας νομοθέτης αποφασίσει ότι είναι απαραίτητη η πρόβλεψη επιπλέον νομοθετικής ρύθμισης, γνωρίζοντας την τελική μορφή του DMA, η ρύθμιση αυτή θα είναι συνεπής και εναρμονισμένη με τον DMA και δεν θα δημιουργήσει νομική αβεβαιότητα και κίνδυνο υπερ-ρύθμισης, πράγμα το οποίο θα είχε ιδιαίτερα αρνητικές συνέπειες για την ελληνική οικονομία. Επιπλέον - και ιδιαίτερα κρίσιμο - ο Έλληνας νομοθέτης θα αποφύγει τον κίνδυνο οι διατάξεις της προτεινόμενης ρύθμισης να πάψουν να ισχύουν μετά την εφαρμογή του DMA. • Γεννώνται, επιπλέον, ζητήματα σύγκρουσης αρμοδιοτήτων μεταξύ της Επιτροπής Ανταγωνισμού και της Εθνικής Επιτροπής Τηλεπικοινωνιών & Ταχυδρομείων, γεγονός το οποίο, δυνητικά, αυξάνει ακόμη περισσότερο την ανασφάλεια δικαίου για τις επιχειρήσεις. Με τα δεδομένα αυτά, εκτιμούμε ότι θα πρέπει να αποσυρθεί το σχετικό Άρθρο 4 του νομοσχεδίου στο παρόν στάδιο και, ενδεχομένως, να επαναξιολογηθεί η δυνατότητα νομοθέτησης τυχόν ειδικών ρυθμίσεων στην Ελλάδα σε μεταγενέστερο στάδιο στο μέλλον, με γνώμονα πάντοτε την ανάγκη εναρμόνισης της ελληνικής νομοθεσίας με τα επικρατούντα πρότυπα στα υπόλοιπα κράτη - μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης και αφού οι συνθήκες ωριμάσουν σε ευρωπαϊκό επίπεδο (εάν και εφόσον, μετά και την υιοθέτηση και εφαρμογή του Ευρωπαϊκού Κανονισμού για τις ψηφιακές αγορές, διαμορφωθεί η τάση ότι αντίστοιχες εθνικές ρυθμίσεις συμπληρωματικού χαρακτήρα είναι τυχόν χρήσιμες και επιβεβλημένες, χωρίς να περιορίζουν υπέρμετρα την επιχειρηματική ελευθερία και χωρίς να έχουν δυσμενείς παρενέργειες στην ανταγωνιστικότητα των επιχειρήσεων, οι οποίες δραστηριοποιούνται στην Ελλάδα, σε σύγκριση με άλλες χώρες).