Υπουργείο Ανάπτυξης | Δικτυακός Τόπος Διαβουλεύσεων

Σχόλιο του χρήστη 'Αθανάσιος Κουλορίδας (Ένωση Εισηγμένων Εταιριών)' | 1 Νοεμβρίου 2023, 00:52

Μόνιμος Σύνδεσμος

Οι προτεινόμενες ρυθμίσεις υπερβαίνουν σε έκταση και ένταση κατά πολύ τον σκοπό και το πνεύμα της οδηγίας και προκαλούν σημαντικές μη προβλεπόμενες και μη ρυθμιζόμενες αρνητικές συνέπειες, πάσχει δε νομοτεχνικά πολλαπλά. 1. Ο αποκλεισμός επέρχεται αυτόματα και όχι με την καταχώριση στο μητρώο. Λειτουργεί δηλαδή σαν κώλυμα διορισμού – εκλογιμότητας. Πώς όμως προστατεύεται η εταιρία ή ο τρίτος; Το μητρώο δεν είναι δημόσιο. Επίσης η χορήγηση εκπροσωπευτικής εξουσίας δεν έχει συστατικό χαρακτήρα και άρα δεν ισχύει από τη δημοσίευση. Αν ο αποκλεισμός εισάγει κώλυμα διορισμού τότε επέρχεται ακυρότητα της πράξης διορισμού ή της συγκρότησης διοικητικού συμβουλίου. Η ακυρότητα είναι απόλυτη καθώς ο καλόπιστος τρίτος προστατεύεται από τη δημοσίευση που εν προκειμένω δεν θα γίνεται γιατί λόγω του μητρώου η πράξη δεν θα καταχωρείται. Κατά συνέπεια και όλες οι πράξεις εκπροσώπησης θα είναι άκυρες. Αυτό σε συνδυασμό με την έκταση των αποκλεισμών αλλά και το γεγονός ότι θα ισχύει αυτόματα και για επιγενόμενους του διορισμού αποκλεισμούς δηλαδή για υφιστάμενα μέλη ΔΣ δημιουργεί ένα πολύ επικίνδυνο για τους συναλλασσόμενους περιβάλλον. Πρακτική συνέπεια αυτού θα είναι οι συναλλασσόμενοι να περιορίζονται για λόγους ασφαλείας σε συναλλαγές μόνο με πρόσωπα που καταχωρίζονται στο ΓΕΜΗ και να μην συναλλάσσονται με πρόσωπα βάσει ειδικών εξουσιοδοτήσεων ή ΔΣ πριν από την καταχώριση τους στο ΓΕΜΗ Απαιτούνται νομοτεχνικές βελτιώσεις για την αποφυγή προβλημάτων στις συναλλαγές από τον τρόπο με τον οποίο είναι διατυπωμένη η απόλυτη «απαγόρευση διορισμού» σε συνδυασμό με το γεγονός ότι η δημοσίευση της χορήγησης εκπροσωπευτικής εξουσίας δεν έχει συστατικό χαρακτήρα. 2. Έχει δυσανάλογη έκταση σε σχέση αντίστοιχων διατάξεων του εξωτερικού που περιορίζονται σε συνδίκους που δεν ακολουθούν τις εντολές του πτωχευτικού δικαστηρίου και δόλιες χρεωκοπίες, με εξαίρεση ίσως τη Γερμανία και την Αυστρία το μοντέλο των οποίων μάλλον ακολουθεί. Ακόμη και εν προκειμένω υπερβάλει στη διάρκεια του αποκλεισμού 15 έτη ενώ στις αντίστοιχες ρυθμίσεις που επιχειρεί ατυχώς να μιμηθεί η διάρκεια του αποκλεισμού είναι 5 έτη κατά ανώτατο όριο. Οι προϋποθέσεις αποκλεισμού είναι αναίτια ευρείες, γεγονός που σε συνδυασμό με τη μη πρόβλεψη σαφούς διαδικασίας διαπίστωσής τους (δεν προβλέπεται κάτι συγκεκριμένο για τη λειτουργία του Μητρώου Αποκλεισμένων Διευθυντών π.χ. ή για την έννομη συνέπεια της καταχώρισης εκεί, περιγράφεται ως κάτι απλώς επιβοηθητικό, ή, τι συνέπειες έχει η υπεύθυνη δήλωση του φυσικού προσώπου που ζητά να ασκήσει εξουσία εκπροσώπησης για τη μή ύπαρξη κωλύματος ;), κινδυνεύει να δημιουργήσει χάος. Στην πραγματικότητα είναι εύλογο τουλάχιστον για την αρχική εισαγωγή του καθεστώτος αυτού οι προϋποθέσεις να είναι ελάχιστες και οι πλέον σοβαρές. 3. Η διάταξη έχει σοβαρά ζητήματα αναλογικότητας ως προς τους αποκλεισμούς: γιατί αυτά τα αδικήματα καίτοι δεν συνδέονται με εταιρικές υποθέσεις και όχι άλλα; Γιατί η μη κατάθεση δήλωσης πόθεν έσχες είναι λόγος αποκλεισμού και όχι η απιστία; Καταρχάς Υπερβαίνει κατά πολύ τη λογική της σχετικής Οδηγίας (ΕΕ) 2019/1151, άρθρο 18 που προβλέπει την έννοια του αποκλεισμού (καταχρηστική συμπεριφορά). Επίσης δυστυχώς εξυπηρετεί πάλι ζητήματα φοροεισπρακτικής πολιτικής, και εισάγει ξανά απαιτήσεις φορολογικού δικαίου στο εταιρικό δίκαιο, αυστηρότερες από αυτές που είχαν καταργηθεί όπως η φορολογική ενημερότητα. Επίσης, γιατί κάποιος να μπορεί να είναι μέτοχος σε μια εταιρία αλλά να μην είναι διαχειριστής της εταιρίας στην οποία είναι 100% μέτοχος. Αν η διάταξη έχει ως σκοπό την προστασία των μετόχων στο ανωτέρω παράδειγμα δεν τυγχάνει εφαρμογής. Αν έχει ως σκοπό την προστασία των συναλλασσόμενων γιατί του επιτρέπεται καταρχήν να ασκεί ατομική δραστηριότητα αλλά να μην ενεργεί ως διαχειριστής νομικού προσώπου; Τα ανωτέρω εγείρουν σε συνδυασμό με τον αποκλεισμό για έως 15 χρόνια σοβαρά ζητήματα αντισυνταγματικότητας. 4. Τέλος πρέπει να υπάρξει μεταβατική πρόβλεψη για υφιστάμενες σήμερα περιπτώσεις διευθυντών που ενδέχεται να εμπίπτουν στην απαγόρευση καθώς και να υφίσταται προθεσμία στις εταιρίες σε περίπτωση αποκλεισμού να προβαίνουν στην αντικατάσταση, καθώς πολλές φορές θα απαιτείται Γενική Συνέλευση ή συνέλευση των εταίρων που θα πρέπει να προσκληθεί και η αντικατάσταση δεν θα μπορεί να γίνεται αυτόματα Όλα τα ανωτέρω προβλήματα δεν λύνονται και οι προτεινόμενες διατάξεις χρήζουν συνολικής επανεξέτασης. Ωστόσο, για την περίπτωση που δεν αποσυρθούν οι ρυθμίσεις για επαναξιολόγηση και περαιτέρω ουσιαστικότερη διαβούλευση προτείνονται μεταξύ άλλων τα κάτωθι: 1. Ο περιορισμός των περιπτώσεων αποκλεισμού ως εξής: a. Κατάργηση αναφορών σε ανικανότητες – Ρυθμίζονται από το γενικό δίκαιο και δεν καταλαμβάνονται από το πνεύμα της οδηγίας b. Απαλοιφή φορολογικών παραβάσεων και ζητημάτων ΑΦΜ c. Προσθήκη νέου άρθρου στο ν. 4548 που να δίδει τη δυνατότητα στο δικαστήριο να επιβάλει την κύρωση του αποκλεισμού. έτσι εξασφαλίζεται μέσω της δικαστικής κρίσης ο αποκλεισμός για μία συγκεκριμένη χρονική περίοδο και η εγγραφή του παραβάτη στο μητρώο ακατάλληλων διευθυντών. Έτσι η διάταξη συντονίζεται σημαντικά με τις πρόνοιες των μητρώων των υπολοίπων κρατών μελών και πληροί τα εχέγγυα της δικαστικής κρίσης. d. Να περιοριστούν τα αδικήματα του ν. 4738/20 μόνο σε στις πιο αυστηρές τους εκφάνσεις. Επισημαίνεται ότι με την προηγούμενη ρύθμιση οδηγούσαν σε αποκλεισμό και μάλιστα αυτόματα ήσσονος σημασίας παραβάσεις ακόμη και από αμέλεια. e. Να αντικατασταθεί η γενική αναφορά σε παραβάσεις του σταδίου της εκκαθάρισης που δεν μπορούν να διαπιστωθούν αυτόματα ότι αποδίδονται σε πρόθεση του εκκαθαριστή με σχετικό ποινικό αδίκημα στον ν. 4548/2018 που συνδέεται με τη δυνατότητα υποβολής παρεπόμενης ποινής αποκλεισμού από τα δικαστήρια f. Να αντικατασταθεί η τελεσιδικία από το αμετάκλητο της ποινής ως προϋπόθεση αποκλεισμού. Αντίστοιχη είναι η ρύθμιση και σε άλλες επαγγελματικές ρυθμίσεις (πχ κώδικα δικηγόρων) αλλά και στον Ποινικό κώδικα σε σχέση με την ποινή της απαγόρευσης άσκησης επαγγέλματος (άρθρο 65 ΠΚ) g. Να διαγραφούν αναφορές σε μη σχετικά αδικήματα και προστεθούν αμετάκλητες καταδίκες σε κάθειρξη για αδικήματα όπως η απιστία, υπεξαίρεση, απάτη, κατάχρηση αγοράς κτλ ως σχετικότερα αν επιθυμούμε να επεκταθούμε και εκτός του πεδίου του εταιρικού και πτωχευτικού δικαίου. 2. Να καταργηθεί η αναφορά στην υποχρέωση δήλωσης στο ΓΕΜΗ κάθε υποψηφίου διαχειριστή και μέλους ΔΣ, καθώς δεν έχει νόημα λόγω της μη δημοσιότητας του μητρώου και εισάγει μια γραφειοκρατική διαδικασία χωρίς αντίκρισμα. Όπως αναφέρθηκε η καταχώριση δεν έχει συστατικό χαρακτήρα. Εξάλλου ποιες είναι οι συνέπιες της παράλειψης 3. να βελτιωθεί νομοτεχνικά η περιγραφή των πράξεων διαχείρισης που εμπίπτουν στην απαγόρευση, Οι αναφορές σε αντιπρόσωπο είναι εξόχως προβληματικές. Προφανώς σκοπός είναι να καταληφθεί από τη ρύθμιση ο υποκατάστατος (procurist) σε κάποιες αλλοδαπές έννομες τάξεις, αλλά η διατύπωση είναι εξόχως προβληματική κυρίως λόγω των αστικολογικών συνεπειών του αποκλεισμού (ακυρότητα της συναλλαγής). 4. Να περιοριστεί η διάρκεια του αποκλεισμού το πολύ σε 5 χρόνια. 5. Να περιοριστούν οι αστικολογικές συνέπειες με αναφορά ότι δεν πάσχει η συγκρότηση του ΔΣ και την καθιέρωση σχετικής ακυρότητας υπέρ καλόπιστων τρίτων μόνο σε πράξεις εκπροσώπησης. 6. Στον αντίποδα να καθιερωθεί ποινικό αδίκημα για τη διενέργεια πράξεων εν γνώσει αποκλεισμού από τον αποκλεισμένο διευθυντή και διοικητική κύρωση για όποιον εν γνώσει του αποκλεισμού αναθέτει τέτοιες πράξεις σε αποκλεισμένο πρόσωπο. Έτσι η διάταξη δεν καθίσταται κενή περιεχομένου αλλά προστατεύονται οι συναλλαγές. Στο πλαίσιο των ανωτέρω προτείνεται το άρθρο 18 να αναδιατυπωθεί ως εξής ΚΕΦΑΛΑΙΟ Β΄ ΕΝΣΩΜΑΤΩΣΗ ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ 1 ΤΗΣ ΟΔΗΓΙΑΣ (ΕΕ) 2019/1151 ΩΣ ΠΡΟΣ ΤΟΥΣ ΑΠΟΚΛΕΙΣΜΕΝΟΥΣ ΔΙΕΥΘΥΝΤΕΣ Άρθρο 18 Αποκλεισμένοι διευθυντές – Προσθήκη άρθρου 56 Α στον ν. 4919/2022 (άρθρο 1 Οδηγίας 2019/1151/ΕΕ) Μετά το άρθρο 56 του ν. 4919/2022 (Α’ 71) επέρχονται οι εξής αλλαγές: α) προστίθεται «ΜΕΡΟΣ Β 1» με τίτλο «ΠΡΟΣΩΠΑ ΠΟΥ ΑΠΟΚΛΕΙΟΝΤΑΙ ΑΠΟ ΤΗ ΔΙΑΧΕΙΡΙΣΗ ΕΤΑΙΡΙΚΩΝ ΥΠΟΘΕΣΕΩΝ – ΑΠΟΚΛΕΙΣΜΕΝΟΙ ΔΙΕΥΘΥΝΤΕΣ», β) προστίθεται άρθρο 56 Α, το οποίο εντάσσεται στο ΤΜΗΜΑ ΕΝΑΤΟ Α, ως εξής: «ΜΕΡΟΣ Β 1 ΠΡΟΣΩΠΑ ΠΟΥ ΑΠΟΚΛΕΙΟΝΤΑΙ ΑΠΟ ΤΗ ΔΙΑΧΕΙΡΙΣΗ ΕΤΑΙΡΙΚΩΝ ΥΠΟΘΕΣΕΩΝ – ΑΠΟΚΛΕΙΣΜΕΝΟΙ ΔΙΕΥΘΥΝΤΕΣ Άρθρο 56 Α Αποκλεισμένος διευθυντής (παρ. 1 και 2 άρθρου 13θ Οδηγίας 2017/1132/ΕΕ) 1. Αποκλεισμένος διευθυντής ορίζεται το φυσικό πρόσωπο που αποκλείεται από τη διαχείριση εταιρικών υποθέσεων επειδή για αυτό συντρέχει τουλάχιστον μία από τις ακόλουθες προϋποθέσεις: α) του έχει επιβληθεί η παρεπόμενη ποινή του αποκλεισμού του άρθρου 180β του ν. 4548/2018. β) έχει αμετακλήτως καταδικασθεί για έγκλημα των άρθρων 197 παρ 1 και 2, 201 και 202 του ν. 4738/2020 (Α’ 207), περί ρύθμισης οφειλών και παροχής δεύτερης ευκαιρίας. γ) έχει αμετακλήτως καταδικασθεί σε κάθειρξη για υπεξαίρεση (375 ΠΚ), απάτη (386 ΠΚ), απιστία (390 ΠΚ), για συμμετοχή σε εγκληματική οργάνωση, όπως αυτή ορίζεται στο άρθρο 2 της απόφασης πλαίσιο 2008/841/ΔΕΥ του Συμβουλίου της 24ης Οκτωβρίου 2008, για την καταπολέμηση του οργανωμένου εγκλήματος (L 300), και τα αδικήματα του άρθρου 187 του Ποινικού Κώδικα, δ) έχει αμετακλήτως καταδικασθεί σε κάθειρξη για νομιμοποίηση εσόδων από παράνομες δραστηριότητες ή χρηματοδότηση της τρομοκρατίας, όπως αυτές ορίζονται στο άρθρο 2 του ν. 4557/2018 (Α’ 139), περί πρόληψης και καταστολής της νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματικές δραστηριότητες και της χρηματοδότησης της τρομοκρατίας, ε) έχει αμετακλήτως καταδικασθεί σε κάθειρξη για τα αδικήματα του κεφαλαίου Β του τμήματος Α περί ποινικών κυρώσεων για την κατάχρηση αγοράς του μέρους Β του νόμου 4443/2016 στ) έχει κριθεί ως πρόσωπο που εμπίπτει στην κατηγορία του αποκλεισμένου διευθυντή σε άλλο κράτος μέλος της Ευρωπαϊκής Ένωσης, για τους λόγους που περιγράφονται στις περ. α) έως και ε). 2. Ο αποκλεισμένος διευθυντής απαγορεύεται, είτε κατά τη σύσταση της εταιρείας είτε κατά τη διάρκεια λειτουργίας της, να διορίζεται: α) μέλος του διοικητικού συμβουλίου σε Α.Ε., β) διαχειριστής σε Ε.Π.Ε., Ι.Κ.Ε. και Ε.Ε. κατά μετοχές, γ) πληρεξούσιος ή αντίκλητος σε υποκαταστήματα κεφαλαιουχικών εταιρειών, δ) εκκαθαριστής, ε) εκπρόσωπος νομικού προσώπου που συμμετέχει στο Διοικητικό Συμβούλιο ανώνυμης εταιρίας κατά την έννοια της παραγράφου 4 του άρθρου 77 του ν. 4548/2018, στ) υποκατάστατος οργάνου κεφαλαιουχικής εταιρίας. 3. Σε περίπτωση που ο αποκλεισμός επέλθει κατά τη διάρκεια της θητείας φυσικού προσώπου, η εταιρεία οφείλει εντός προθεσμίας ενός μηνός από την ημερομηνία που συντρέξει το κώλυμα διορισμού να προβεί στην αντικατάστασή του. 4. Μετά το άρθρο 180 του ν. 4548/2018 προστίθενται νέα άρθρα 180α και 180β ως εξής: «180α παραβάσεις σε σχέση με την εκκαθάριση Τιμωρείται με φυλάκιση και με χρηματική ποινή από 10.000 μέχρι 100.000 ευρώ ο εκκαθαριστής ο οποίος: 1. παραλείπει από πρόθεση α) να συντάξει εντός της προθεσμίας του άρθρου 168 ισολογισμό έναρξης εκκαθάρισης, ή β) να συντάξει και να υποβάλει στη γενική συνέλευση ενδιάμεσες χρηματοοικονομικές καταστάσεις με το περιεχόμενο της παραγράφου 7 του άρθρου 168 ή γ) μετά την πάροδο τριετίας να συγκαλέσει γενική συνέλευση, και να υποβάλλει σχέδιο επιτάχυνσης και περάτωσης της εκκαθάρισης 2. Εν γνώσει του συντάσσει ανακριβείς ή παραπλανητικές χρηματοοικονομικές καταστάσεις ή άλλη υποχρεωτική από το νόμο έκθεση σε σχέση με την εκκαθάριση. Άρθρο 180β παρεπόμενη ποινή αποκλεισμού Αν ο υπαίτιος διέπραξε οποιοδήποτε έγκλημα των άρθρων 176 έως 180α του παρόντος νόμου εκ προθέσεως με βαριά παράβαση των καθηκόντων του και κατά κατάχρηση της θέσης του, το δικαστήριο μπορεί να απαγορεύσει τη διαχείριση εταιρικών υποθέσεων κατά την έννοια της παραγράφου 2 του άρθρου 56Α του ν. 4919/2022 για χρονικό διάστημα από έξι μήνες έως τρία έτη. Η απαγόρευση αρχίζει μόλις η απόφαση γίνει αμετάκλητη». Αθανάσιος Κουλορίδας επ καθηγητής δικαίου εταιριών και κεφαλαιαγοράς ΟΠΑ Πρόεδρος Ένωσης Εισηγμένων Εταιριών