Αρχική Αναμόρφωση, τροποποίηση και συμπλήρωση των διατάξεων του ν. 2251/1994 για την «Προστασία των καταναλωτών»Άρθρο 07Σχόλιο του χρήστη Αιμιλία Γ. Ευθυμίου, Δ.Ν. - Δικηγόρος Καβάλας | 29 Ιουνίου 2017, 13:53
  • Σχόλιο του χρήστη 'Αιμιλία Γ. Ευθυμίου, Δ.Ν. - Δικηγόρος Καβάλας' | 29 Ιουνίου 2017, 13:53

    Πρόταση για διεύρυνση του πεδίου εφαρμογής του άρθρου 9 παρ. 2 Ενώ το πεδίο εφαρμογής των διατάξεων για τη συγκριτική διαφήμιση της Οδηγίας 2006/114 καταλαμβάνει ΑΜΦΟΤΕΡΕΣ τις σχέσεις B2B και Β2C (δηλαδή ΑΠΟΔΕΚΤΕΣ της συγκριτικής διαφήμισης και ΑΞΙΟΙ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ μπορούν να είναι και οι επιχειρήσεις και οι καταναλωτές), η ρύθμιση της συγκριτικής διαφήμισης ενσωματώθηκε στο ελληνικό δίκαιο στο άρθρο 9§2 του ν. 2251/1994, συμπεριλήφθηκε δηλαδή σε ένα νόμο, του οποίου το προστατευτικό βεληνεκές αφορά αποκλειστικά και μόνο τους καταναλωτές (ήτοι τις σχέσεις Β2C). Τούτο σημαίνει κατά συνεκδοχή, ότι η (εναρμονισμένη με το ενωσιακό δίκαιο) ελληνική ρύθμιση καταλαμβάνει –με βάση τον προστατευτικό σκοπό του ν. 2251/1994– μόνο τις σχέσεις μεταξύ του διαφημιζόμενου και των καταναλωτών (σχέσεις Β2C), άφησε δηλαδή αρρύθμιστες τις σχέσεις μεταξύ του διαφημιζόμενου και των ανταγωνιστών του ή των επιχειρήσεων εν γένει (σχέσεις B2B). Για το λόγο αυτό, υποστηρίζεται από μερίδα της θεωρίας και της νομολογίας ότι για την προστασία των ανταγωνιστών του διαφημιζόμενου συνεχίζουν στο ελληνικό δίκαιο να ισχύουν οι διατάξεις του ν. 146/1914, οι οποίες αποτελούσαν τη νομική βάση για την αξιολόγηση της συγκριτικής διαφήμισης στην προ νομοθετικής εναρμόνισης εποχή. Ενόψει των ανωτέρω, σήμερα, στις διαφορές μεταξύ του διαφημιζόμενου και των ανταγωνιστών του εφαρμόζεται ο ν. 146/1914, ενώ στις διαφορές μεταξύ του διαφημιζόμενου και των καταναλωτών εφαρμόζεται ο ν. 2251/1994, με αποτέλεσμα οι όροι “Β2Β” και “B2C” να χρησιμοποιούνται τελικά για να διακρίνουν το ποιος νομιμοποιείται ενεργητικά να αξιώσει την απαγόρευση μίας συγκριτικής διαφήμισης, και όχι για να προσδιορίσουν το πρόσωπο στο οποίο απευθύνεται η διαφήμιση (ήτοι τον αποδέκτη της διαφήμισης). Αυτό που μπορεί εύλογα να υποτεθεί είναι ότι ο «δυισμός» του ενωσιακού δικαίου της διαφήμισης (όπως αυτός αποτυπώθηκε στις Οδηγίες 2006/114 και 2005/29) είναι αυτός που προκάλεσε σύγχυση στον Έλληνα νομοθέτη, όταν κλήθηκε να μεταφέρει τις ενωσιακές διατάξεις στο (ήδη) δυαδικό ελληνικό δίκαιο της διαφήμισης. Ενώ το κριτήριο για τη δυαδική ρύθμιση του ενωσιακού δικαίου είναι η ΤΑΥΤΟΤΗΤΑ ΤΟΥ ΑΠΟΔΕΚΤΗ της διαφήμισης (ανεξαρτήτως του ποιος έχει δικαίωμα να την προσβάλλει δικαστικά αν είναι παράνομη), στο ελληνικό δίκαιο το κριτήριο αποτελεί η ΤΑΥΤΟΤΗΤΑ ΤΟΥ ΕΝΑΓΟΝΤΟΣ. Πιο συγκεκριμένα, κατά τη μεταφορά στο εσωτερικό δίκαιο της ενωσιακής ρύθμισης για τη συγκριτική διαφήμιση, ο Έλληνας νομοθέτης φαίνεται ότι τον όρο “Β2Β” τον αντιλαμβανόταν ως «διαφορά μεταξύ ανταγωνιστών» και όχι ως «διαφήμιση με αποδέκτη μία επιχείρηση», τον δε όρο “B2C” ως «διαφορά μεταξύ επιχείρησης και καταναλωτή» και όχι ως «διαφήμιση με αποδέκτες τους καταναλωτές», η οποία μάλιστα μπορεί να προσβληθεί δικαστικά και από τον ανταγωνιστή του διαφημιζόμενου και από τον καταναλωτή. Έτσι, εισάγοντας τη ρύθμιση για τη συγκριτική διαφήμιση στο ν. 2251/1994 (και όχι στο ν. 146/1914), ο Έλληνας νομοθέτης εφοδίασε τον καταναλωτή με ένα «οπλοστάσιο», που στην πράξη σχεδόν ποτέ δεν χρησιμοποιεί (σημειωτέον ότι ούτε την ελληνική, ούτε στην ενωσιακή νομολογία υπάρχει κάποιο νομολογιακό παράδειγμα, στο οποίο προσφεύγων να είναι καταναλωτής που θίγεται από συγκριτική διαφήμιση), το οποίο στέρησε από τον θιγόμενο ανταγωνιστή, που –τουλάχιστον εκ πρώτης όψεως– φαίνεται ότι συνεχίζει να προστατεύεται μόνο με βάση τις απαρχαιωμένες διατάξεις του ν. 146/1914. Οι ανωτέρω διαπιστώσεις, λαμβάνοντας παράλληλα υπόψιν ότι η ρύθμιση της συγκριτικής διαφήμισης στο δίκαιο της Ένωσης είναι ΠΛΗΡΟΥΣ ΕΝΑΡΜΟΝΙΣΗΣ, μας οδηγεί στο συμπέρασμα ότι η μεταφορά της Οδηγίας 2006/114 στο ελληνικό δίκαιο δεν ήταν επιτυχής. Τουναντίον, οι διατάξεις για τη συγκριτική διαφήμιση θα ήταν αναμενόμενο να ενσωματωθούν στο ν. 146/1914, όχι μόνο διότι συστηματικά εντάσσονται στο δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού, όπως προκύπτει και από την ιστορική προέλευση της Οδηγίας 2006/114, αλλά κυρίως για πρακτικούς λόγους, ήτοι για να εξασφαλίσουν στο θιγόμενο ανταγωνιστή την ενεργητική νομιμοποίηση και το δικαίωμα άμεσης επίκλησης των σχετικών διατάξεων. Αν, λοιπόν, η Οδηγία 2006/14 είχε μεταφερθεί ορθώς στο ελληνικό δίκαιο, θα έπρεπε η αξιολόγηση μιας συγκριτικής διαφήμισης που απευθύνεται σε καταναλωτές ή επιχειρήσεις να γίνεται –είτε ο ενάγων είναι καταναλωτής, είτε είναι ανταγωνιστής– μόνο με βάση τις διατάξεις που έχουν μεταφέρει στο εσωτερικό δίκαιο τις ρυθμίσεις της Οδηγίας 2006/114. Λόγω λοιπόν της εσφαλμένης και ΕΛΛΙΠΟΥΣ μεταφοράς της Οδηγίας 2006/114 στο ελληνικό δίκαιο, οι ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ μου είναι οι εξής: 1η ΠΡΟΤΑΣΗ: Η ρύθμιση του άρθρου 9 παρ. 2 να απαλειφθεί από το ν. 2251/1994 και να μεταφερθεί στο ν. 146/1914 με τη ρητή πρόβλεψη στο ν. 2251/1994 ότι αξίωση προστασίας από μία παράνομη συγκριτική διαφήμιση θα έχουν και ο θιγόμενος καταναλωτής και οι ενώσεις καταναλωτών (βλ. και άρθρο 9δ παρ. 2 (α) του ν. 2251/1994, όπου αναφέρεται η συγκριτική διαφήμιση ως περίπτωση παραπλανητικής εμπορικής πρακτικής). 2η ΠΡΟΤΑΣΗ: Αν η 1η πρότασή μου δεν γίνει αποδεκτή και η ρύθμιση του άρθρου 9 παρ. 2 παραμείνει ως έχει, προτείνω στο άρθρο 9 να ενσωματωθεί ΕΙΔΙΚΟΣ ΟΡΙΣΜΟΣ του καταναλωτή (διαφορετικός από τον ΓΕΝΙΚΟ ΟΡΙΣΜΟ του άρθρου 1α περ. 1, που είναι στενός), ο οποίος θα πρέπει να είναι ευρύς και να καταλαμβάνει ΟΛΟΥΣ τους αποδέκτες των διαφημίσεων, είτε είναι επιχειρήσεις, είτε είναι καταναλωτές. Για παράδειγμα, στο άρθρο 9 μπορεί να προστεθεί η φράση «Κατά την έννοια της παραγράφου 2 του παρόντος άρθρου, καταναλωτής είναι κάθε αποδέκτης συγκριτικής διαφήμισης, ανεξαρτήτως αν ενεργεί (ή όχι) για επαγγελματικό ή επιχειρηματικό σκοπό». 3η ΠΡΟΤΑΣΗ: Αν γίνει αποδεκτή η 2η πρότασή μου, θα πρέπει συνακόλουθα να διορθωθεί η προϋπόθεση της μη παραπλάνησης. Συγκεκριμένα, η διατύπωση της (α) προϋπόθεσης θα πρέπει να διαμορφωθεί ως εξής: α) δεν είναι παραπλανητική κατά την έννοια των άρθρων 9δ και 9ε του παρόντος νόμου ή, αν πρόκειται για αποδέκτη διαφήμισης που είναι επιχείρηση, δεν είναι παραπλανητική σύμφωνα με το άρθρο 2, στοιχείο β) και το άρθρο 3 της Οδηγίας 2006/114 («κοινοτικό κριτήριο της παραπλάνησης»). ΑΙΤΙΟΛΟΓΙΑ 3ης πρότασης: Στην προϋπόθεση που θέτει το στοιχείο α΄ (προϋπόθεση της μη παραπλάνησης του αποδέκτη της διαφήμισης), για τον προσδιορισμό της έννοιας της παραπλάνησης το ενωσιακό δίκαιο παραπέμπει αφενός στα άρθρα 2 στοιχ. β΄, 3 και 8§1 της Οδηγίας 2006/114 (που προσδιορίζουν το κριτήριο της παραπλάνησης στις σχέσεις B2B) και αφετέρου στα άρθρα 6 και 7 της Οδηγίας 2005/29 (που προσδιορίζουν το κριτήριο της παραπλάνησης στις σχέσεις B2C), ενώ το ελληνικό δίκαιο παραπέμπει μόνο στις διατάξεις των άρθρων 9δ και 9ε του ν. 2251/1994, οι οποίες είναι αντίστοιχες με τις διατάξεις των άρθρων 6 και 7 της Οδηγίας 2005/29. Με άλλα λόγια, το άρθρο 9§2 στοιχ. α΄ του ν. 2251/1994 προσδιορίζει την έννοια της παραπλάνησης μόνο για τις σχέσεις B2C, παραλείποντας έτσι τις σχέσεις B2B, οι οποίες πρέπει να αξιολογούνται με βάση το «κοινοτικό κριτήριο της παραπλάνησης» (που καθιερώνουν οι διατάξεις της Οδηγίας 2006/114), και όχι με βάση το ενδεχομένως αυστηρότερο κριτήριο, που μπορεί να έχει θεσπίσει και να εφαρμόζει ένα κράτος-μέλος στο εσωτερικό του δίκαιο. Προκύπτει, δηλαδή, ότι η προϋπόθεση της μη παραπλάνησης έχει διατυπωθεί εσφαλμένως (και δη ελλιπώς) στο ελληνικό δίκαιο. 4η ΠΡΟΤΑΣΗ: Τέλος, η εφαρμογή των ουσιαστικού δικαίου διατάξεων του άρθρου 9§2 του ν. 2251/1994 είναι επιβεβλημένη και όσον αφορά τον ενάγοντα-ανταγωνιστή.Για το λόγο αυτό, προτείνω στο άρθρο 9θ παρ. 1 να προστεθεί η φράση «Ειδικά στην περίπτωση του άρθρου 9 παρ. 2, στα ενεργητικώς νομιμοποιούμενα πρόσωπα να αξιώσουν προστασία με βάση την παρούσα παράγραφο, ανήκουν και οι ανταγωνιστές του διαφημιζόμενου, καθώς και τα εμπορικά επιμελητήρια». ΑΤΙΟΛΟΓΙΑ 4ης πρότασης: Τούτο προκύπτει και από το άρθρο 11§1 της Οδηγίας 2005/29. Η διάταξη αυτή ορίζει: «Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε να υπάρχουν κατάλληλα και αποτελεσματικά μέσα για την καταπολέμηση αθέμιτων εμπορικών πρακτικών προκειμένου να διασφαλίσουν τη συμμόρφωση με τις διατάξεις της παρούσας οδηγίας προς το συμφέρον των καταναλωτών. Τα μέσα αυτά περιλαμβάνουν νομοθετικές διατάξεις βάσει των οποίων τα πρόσωπα ή οι οργανώσεις που κατά την εθνική νομοθεσία έχουν έννομο συμφέρον για την καταπολέμηση αθέμιτων εμπορικών πρακτικών, ΣΥΜΠΕΡΙΛΑΜΒΑΝΟΜΕΝΩΝ ΤΩΝ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΤΩΝ, θα μπορούν: α) να προσβάλλουν δικαστικά την αθέμιτη αυτή πρακτική, και/ή β) να φέρουν τη διαφήμιση αυτή ενώπιον διοικητικού οργάνου αρμόδιου είτε να αποφασίσει σχετικά με τις προσφυγές είτε να κινήσει τις κατάλληλες νόμιμες διαδικασίες». Εφόσον, σύμφωνα με το άρθρο 6§2 στοιχ. α΄ της Οδηγίας 2005/29301, αθέμιτη εμπορική πρακτική μπορεί να είναι και η συγκριτική διαφήμιση, νομιμοποείται ενεργητικά, κατά ρητή επιταγή της Οδηγίας 2005/29, να προσβάλλει μία παράνομη συγκριτική διαφήμιση (ως μορφή αθέμιτης εμπορικής πρακτικής) και ο ανταγωνιστής του διαφημιζόμενου. (Για περισσότερη εμβάθυνση στις παραπάνω προτάσεις μου, βλ. Αιμιλία Γ. Ευθυμίου, Η συγκριτική διαφήμιση, εκδ. Π.Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2017, ιδίως σελ. 358-379)