1. Όποιος κατά παράβαση του άρθρου 17 του παρόντος χρησιμοποιεί, παραποιεί ή, κατά τρόπο που δημιουργεί κίνδυνο σύγχυσης, απομιμείται σήμα που ανήκει σε άλλον ή κατά οποιοδήποτε άλλο τρόπο προσβάλλει το σήμα, μπορεί να εναχθεί για άρση της προσβολής και την παράλειψή της στο μέλλον, καθώς και αποζημίωση.
2. Με την αξίωση για την άρση της προσβολής ο δικαιούχος μπορεί να ζητήσει μεταξύ άλλων: α) την απόσυρση από το εμπόριο των εμπορευμάτων που κρίθηκε ότι προσβάλλουν δικαίωμα του σήματος και, εφόσον απαιτείται, των υλικών που κυρίως χρησίμευσαν στην προσβολή, β) την αφαίρεση του προσβάλλοντος σήματος ή του διακριτικού γνωρίσματος ή εφόσον τούτο δεν είναι δυνατόν την οριστική απομάκρυνση των εμπορευμάτων που φέρουν το προσβάλλον σημείο από το εμπόριο και γ) την καταστροφή αυτών. Το δικαστήριο διατάσσει εκτέλεση των μέτρων αυτών με έξοδα του προσβολέα, εκτός αν συνηγορούν ειδικοί λόγοι για το αντίθετο.
3. Εφόσον το δικαστήριο καταδικάσει σε παράλειψη πράξης, απειλεί για κάθε παράβαση χρηματική ποινή τριών (3.000) έως δέκα (10.000) χιλιάδων ευρώ υπέρ του δικαιούχου καθώς και προσωπική κράτηση μέχρι ένα (1) έτος. Το ίδιο ισχύει και όταν η καταδίκη γίνεται κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων. Κατά τα λοιπά ισχύει το άρθρο 947 του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας.
4.Τα δικαιώματα του πρώτου εδαφίου της παραγράφου 2 έχει ο δικαιούχος και κατά ενδιάμεσου, οι υπηρεσίες του οποίου χρησιμοποιούνται από τρίτο για την προσβολή δικαιωμάτων.
5. Όποιος υπαιτίως προσβάλλει ξένο σήμα, υποχρεούται σε αποζημίωση και σε ικανοποίηση της ηθικής βλάβης.
6. Η αποζημίωση δύναται να υπολογισθεί και με βάση το ποσόν το οποίο θα είχε καταβάλει ο προσβολέας, αν είχε ζητήσει την άδεια χρήσης από το δικαιούχο.
7. Το δικαστήριο κατά τον προσδιορισμό της αποζημίωσης λαμβάνει, μεταξύ άλλων, υπόψη του τις αρνητικές οικονομικές επιπτώσεις, καθώς και την απώλεια κερδών που υφίσταται ο δικαιούχος και τα τυχόν οφέλη που αποκόμισε ο προσβολέας.
8. Σε περίπτωση έλλειψης υπαιτιότητας του υπόχρεου, ο δικαιούχος μπορεί να αξιώσει είτε το ποσό κατά το οποίο ο υπόχρεος ωφελήθηκε από την εκμετάλλευση του σήματος χωρίς τη συγκατάθεσή του, είτε την απόδοση του κέρδους που ο υπόχρεος απεκόμισε από την εκμετάλλευση αυτή.
9. Η αγωγή εγείρεται ενώπιον του αρμοδίου μονομελούς πρωτοδικείου, ανεξαρτήτως ποσού και δικάζεται κατά την τακτική διαδικασία. Η αξίωση για αποζημίωση παραγράφεται μετά πενταετία από το τέλος του έτους κατά το οποίο έγινε το πρώτον η προσβολή.
Επί διακοπής της παραγραφής νέα παραγραφή αρχίζει από τη λήξη του έτους στο οποίο συνέπεσε το πέρας της διακοπής.
10. Οι αξιώσεις της πρώτης παραγράφου δύναται να εισαχθούν και στο αρμόδιο πολυμελές πρωτοδικείο, εφόσον ασκούνται και άλλες αξιώσεις.
11. Προκειμένου για ταυτόσημο σήμα για ταυτόσημα προϊόντα ή υπηρεσίες, καθώς και για σήμα που διαφέρει ως προς τα στοιχεία που δε μεταβάλλουν το διακριτικό του χαρακτήρα, για την πλήρη απόδειξη προσβολής αρκεί η προσκόμιση του πιστοποιητικού καταχώρισης του προσβαλλόμενου σήματος.
Αν και η νομοθεσία για την πνευματική ιδιοκτησία όπως ισχύει στην Ελλάδα (Ν. 2121/1993) έχει προ ετών ενσωματώσει τις διατάξεις της ευρωπαϊκής οδηγίας 2004/48/EK, πράγμα το οποίο αναμενόταν να συμβεί και στο παρόν Νομοσχέδιο, διαπιστώνουμε ότι οι επιταγές της εν λόγω οδηγίας έχουν παραληφθεί χωρίς να υπάρχει κανένας λόγος που να δικαιολογεί την παράλειψη τους αυτή από την νομοθεσία περί εμπορικών σημάτων. Αντίθετα, είναι απαραίτητο να υπάρξει εναρμόνιση του πλέγματος προστασίας όλων των δικαιωμάτων διανοητικής ιδιοκτησίας, δηλαδή τόσο των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας όσο και των δικαιωμάτων βιομηχανικής ιδιοκτησίας στα οποία συμπεριλαμβάνεται και το εμπορικό σήμα, δεδομένου μάλιστα ότι ο νομοθέτης μπορεί να εκμεταλλευτεί και την εμπειρία της εφαρμογής της ίδιας οδηγίας από τα Ελληνικά Δικαστήρια μέσω του Ν.2121/1993.
Επιπλέον, θα πρέπει να γίνει σαφέστερη η διατύπωση του παρόντος Άρθρου αναφορικά με την υπαιτιότητα και τις περιπτώσεις στις οποίες αυτή απαιτείται για την αξίωση αποζημίωσης, όπως επίσης και να προστεθεί η δυνατότητα διακστικής προστασίας και στην περίπτωση επαπειλούμενης ή επικείμενης προσβολής του σήματος.
Επίσης θα πρέπει να αναδιατυπωθεί η διάταξη του παρόντος Άρθρου ως προς τον τρόπο υπολογισμού της αποζημίωσης με την χρήση αντικειμενικών κριτηρίων κατά τα πρότυπα του Ν.2121/1993, και με βάση τις τιμές του ιδίου ή συναφούς γνησίου προϊόντος πολλαπλασιαζόμενη τουλάχιστον επί δύο και τούτη πολλαπλασιαζόμενη επί του αριθμού των ευρεθέντων παραποιητικών /απομιμητικών τεμαχίων.
Ο τρόπος υπολογισμού της αποζημίωσης θα πρέπει να είναι πιο ευχερής και ασφαλής και να συνδέεται πρωτευόντως με την αξία των γνήσιων προϊόντων και επικουρικώς με την άδεια χρήσης, η οποία στις περισσότερες περιπτώσεις είτε δεν υπάρχει είτε δεν προσφέρει σαφή και πρακτικά εφαρμόσιμο μέτρο σύγκρισης. Για παράδειγμα, η αποζημίωση των δικαιούχων σημάτων για κάθε ένα τεμάχιο απομιμητικών προϊόντων δε θα μπορεί να είναι κατώτερη από το διπλάσιο της προ Φ.Π.Α. χονδρικής αξίας των γνήσιων προϊόντων, ή των πλησιέστερων γνήσιων προϊόντων.
Καταστροφή των μέσων. Σκόπιμη είναι επίοσης η προσθήκη πρόβλεψης σχετική με την καταστροφή των μέσω τέλεσης των αδικημάτων:
Τα προιόντα που αποτελούν το αντικείμενο της προσβολής, καθώς και το τίμημά τους και όσα αποκτήθηκαν με αυτά, κατάσχονται. Επίσης κατάσχονται τα αντικείμενα που χρησίμευσαν ή προορίζονταν για την εκτέλεση αξιόποινης πράξης του παρόντος νόμου. Κατ΄ ενδεικτική αναφορά, κατάσχεται οποιοδήποτε αντικείμενο ή περιουσία χρησίμευσε ή χρησιμοποιήθηκε ή προοριζόταν, εν όλω ή εν μέρει, για την κατασκευή, διακίνηση, μεταφορά, φύλαξη, προώθηση και διάθεση των προϊόντων που αποτελούν το αντικείμενο της προσβολής, ρητώς συμπεριλαμβανομένων του σχετικού βιομηχανικού/βιοτεχνικού εξοπλισμού και των μέσων μεταφοράς ή έκθεσης προς πώληση των προϊόντων. Με την καταδικαστική απόφαση του Δικαστηρίου επιβάλλεται η δήμευση των κατασχεθέντων, ακόμη και εάν ανήκουν σε τρίτο, εφ΄ όσον αυτός τελούσε σε γνώση της παράνομης δραστηριότητος κατά τον χρόνο κτήσης τους.
Η αποστέρηση της παράνομης δραστηριότητος από τα μέσα με τα οποία ασκείται ή εξυπηρετείται και τα κέρδη από αυτήν ή την προσδοκία επίτευξής τους, αποτελεί μέτρο σαφώς πρόσφορο και ευρισκόμενο σε σχέση αναλογικότητος με τον σκοπό για τον οποίο τίθεται. Με δεδομένες τις γενικές προβλέψεις του Π.Κ. (άρθρο 76), προς τις οποίες εναρμονίζεται πλήρως, το μέτρο της κατάσχεσης εξειδικεύεται σύμφωνα με τις ιδιαιτερότητες τέλεσης των αξιοποίνων προσβολών κατά του δικαιώματος επί σήματος και της μεθοδολογίας επίτευξης παράνομου περιουσιακού οφέλους από την εμπορία ειδών φερόντων παραποιητικό/απομιμητικό σήμα. Ταυτόχρονα θέτει στον παρανομούντα προσβολέα μία παράμετρο οικονομικής ζημίας, επιπροσθέτως της ποινικής δίωξης αυτής καθαυτής, η οποία αναμένεται πως θα λειτουργήσει λίαν αποτρεπτικά.
Η ύπαρξη σαφέστερων κριτηρίων για τον υπολογισμό της αποζημίωσης του δικαιούχου εμπορικού σήματος είναι απαραίτητη.
Μα ο τρόπος υπολογισμού της αποζημίωσης δεν καλύπτει όλες τις περιπτώσεις δικαιούχων σημάτων. Ο συγκεκριμμένος τρόπος αναφέρεται στην Οδηγία αλλά προφανώς αφορά στις εταιρείες λογισμικού. Συμφωνώ με όσους συνδέουν τον υπολογισμό της αποζημίωσης με την αξία του γνήσιου προϊόντος είτε τη χονδρική προσαυξημένη είτε τη λιανική.
Είναι σημαντικό να προσδιορισθεί επ΄ακριβώς, ο τρόπος με τον οποίο θα προκύπτει το ποσό της αποζημίωσης του δικαιούχου του ροσβαλομένου σήματος, προκειμένου να αρθεί κάθε κίνδυνος αοριστίας και πιθανής απόρριψης του σχετικού αιτήματος.
Όσον αφορά στον τρόπο υπολογισμού της αποζημίωσης θα πρέπει να υιοθετηθεί ο μηχανισμός της διάταξης του άρθρου 65 παρ. 2 Ν. 2121/1993 όσον αφορά έναν απλό και ασφαλή τρόπο υπολογισμού της αποζημίωσης που θα μπορεί να αξιώσει ο δικαιούχος του σήματος στις περιπτώσεις εμπορίας απομιμητικών προϊόντων.
Ο δικαιούχος του σήματος θα πρέπει να δικαιούται να απαιτήσει αποζημίωση για κάθε ένα τεμάχιο τέτοιου προϊόντος, η οποία δεν μπορεί να είναι κατώτερη από το διπλάσιο της χωρίς Φ.Π.Α. χονδρικής τιμής του πλησιέστερου κατ’ είδος γνησίου προϊόντος που διακρίνεται από το σήμα του, προσαυξημένης κατά ποσοστό πενήντα επί τοις εκατό.
Ο μηχανισμός αυτός παρέχει μια ασφαλή και ευχερώς αποτιμητή βάση υπολογισμού του ποσού, ενώ εκτιμάται ότι θα λειτουργήσει αποτρεπτικά όσον αφορά τους προσβολείς, ιδίως στα επίπεδα της κατασκευής και εισαγωγής/εξαγωγής, αφού θα εξανεμίσει τα κέρδη της παράνομης δραστηριότητος.
Να συμπεριληφθεί και η δυνατότητα δικαστικής προστασίας και στην περίπτωση επαπειλούμενης ή επικείμενης προσβολής του σήματος (κατά τα πρότυπα του Ν. 2121/1993).
Στην παρ. 6 να προβλεφθεί αποζημίωση του δικαιούχου του σήματος για κάθε ένα τεμάχιο προιόντος που φέρουν το σήμα κατ΄απομίμηση ή παραποίηση, η οποία να μην είναι κατώτερη του διπλασίου της χονδρικής τιμής του αντίστοιχου γνησίου προιόντος.
Τα άρθρα 23 έως και 30 για την προστασία κατά της προσβολής των σημάτων είναι ελλιπείς και ΔΕΝ ενσωματώνουν στο Ελληνικό δίκαιο των σημάτων τις επιταγές της Οδηγίας 2004/48/EC του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 29ης Απριλίου 2004 σχετικά με την επιβολή των δικαιωμάτων διανοητικής ιδιοκτησίας.
Η προθεσμία για την ενσωμάτωση έχει παρέλθει εδώ και 5 ολόκληρα χρόνια και μόνον οι διατάξεις για την πνευματική ιδιοκτησία έχουν τροποποιηθεί με το σκοπό αυτό (ν. 2121/1993). Όμως, με Δήλωση της Επιτροπής (L94/37) έχει διευκρινιστεί ότι την ΙΔΙΑ προστασία πρέπει να λαμβάνουν όλα τα δικαιώματα διανοητικής ιδιοκτησίας, δηλ. τα σήματα πρέπει να απολαμβάνουν της ίδιας προστασίας με τα δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας.
Η Ευρωπαϊκή Επιτροπή γνωρίζει καλά τί έχει γίνει στην Ελλάδα, μάλιστα στο Commission Staff Working document SEC(2010) 1589 final της 20.12.2010 που συνοδεύει την αναφορά της Επιτροπής της 22.12.2010 προς το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο, το Συμβλούλιο κλπ. πάνω στον απολογισμό της εφαρμογής της Οδηγίας στα Κράτη-μέλη (COM 2010 779 final) και δη στο Annex 1 αναγράφεται ρητά: «Despite having notified complete transposition, in the course of the works to draw up this report it turned out that Greece seems not to have implemented the Directive in its entirety yet, but only in respect of copyright and related rights.»
Συνεπώς, δεδομένης της ανάγκης ΑΜΕΣΗΣ ενσωμάτωσης των επιταγών της Οδηγίας, είναι απαραίτητο να θεσμισθούν ανάλογες διατάξεις με αυτές του Ν. 2121/1993 και για τα σήματα ΚΑΙ ΟΧΙ ΥΠΟΔΕΕΣΤΕΡΕΣ όπως προτείνει το παρόν σχέδιο νόμου. Επιπλέον, πρέπει ο νομοθέτης να εκμεταλλευτεί και την εμπειρία της εφαρμογής της Οδηγίας από τα Ελληνικά δικαστήρια ήδη από το 1997 μέσω του τροποποιημένου Ν. 2121/1993.
Ειδικά για το παρόν άρθρο 23 θα πρέπει να γίνει σαφές σε ποιες περιπτώσεις οι προβλεπόμενες αξιώσεις αποζημιώσεως απαιτούν υπαιτιότητα ή μη των παραβατών του νόμου. Επίσης πρέπει να υπάρχει και η δυνατότητα δικαστικής προστασίας και στην περίπτωση επαπειλούμενης ή επικείμενης προσβολής του σήματος, κατά τα πρότυπα του νόμου 2121/1993 περί πνευματικής ιδιοκτησίας και να τεθούν συγκεκριμένα μέτρα υπολογισμού της αποζημίωσης, επίσης κατά τα πρότυπα του νόμου 2121/1993 περί πνευματικής ιδιοκτησίας. Η παράγραφος 6 του άρθρου πρέπει να αλλάξει ως εξής;
Άρθρο 23 παρ.6
«Οταν η υπαίτια προσβολή συνίσταται στην πώληση και εν γένει εμπορική κυκλοφορία προϊόντων που φέρουν αλλότριο σήμα κατ’ απομίμηση ή παραποίηση, ο δικαιούχος του σήματος δικαιούται να απαιτήσει αποζημίωση για κάθε ένα τεμάχιο τέτοιου προϊόντος, η οποία δεν μπορεί να είναι κατώτερη από το διπλάσιο της χωρίς Φ.Π.Α. χονδρικής τιμής του πλησιέστερου κατ’ είδος γνησίου προϊόντος που διακρίνεται από το σήμα του, προσαυξημένης κατά ποσοστό πενήντα επί τοις εκατό».
Εάν η προσβολή είναι υπαίτια να προβλεφθεί ένα ελάχιστο ποσό αποζημίωσης.
Η ενσωμάτωση της Οδηγίας 2004/48/ΕΚ στα άρθρα 23-30 ικανοποιεί χρόνια και βασικά αιτήματα των δικαιούχων των σημάτων. Ειδικότερα, η συλλογή και η προστασία αποδεικτικών στοιχείων σε περίπτωση προσβολής, το δικαίωμα ενημέρωσης και συλλογής πληροφοριών συμπεριλαμβανομένης της κοινοποίησης τραπεζικών, χρηματοοικονομικών ή εμπορικών εγγράφων, η δυνατότητα χορήγησης προσωρινής διαταγής χωρίς την κλήτευση του καθού-προσβολέα, η δυνατότητα συντηρητικής κατάσχεσης της περιουσίας του προσβολέα με δυνατότητα δέσμευσης των τραπεζικών του λογαριασμών είναι ευέλικτα και χρήσιμα νομικά εργαλεία για την καταπολέμηση των απομιμήσεων και των προσβολών σήματος εν γένει.
Σχετικά με τον τρόπο υπολογισμού της οφειλόμενης αποζημίωσης σε περίπτωση προσβολής, είναι σκόπιμο να διορθωθεί η διατύπωση του νόμου ώστε ο τρόπος υπολογισμού να είναι σαφέστερος και πρακτικά εφαρμόσιμος από τους δικαστές. Ως πρότυπο-υπόδειγμα μπορεί να χρησιμοποιηθεί το άρθρο 65 παρ. 2 του Ν. 2121/1993 που ορίζει το ποσό της αποζημίωσης στο διπλάσιο της συνήθως καταβαλόμενης αμοιβής σε περίπτωση ύπαρξης άδειας χρήσης. Περαιτέρω, ελλείψει σχετικής πρόβλεψης στο σχέδιο νόμου, σε περίπτωση που δεν υπάρχει άδεια χρήσης, θα υπάρχει και πάλι δυσχέρεια υπολογισμού της αποζημίωσης. Για τον λόγο αυτό, θα μπορούσε να οριστεί ως ελάχιστη αποζημίωση για την υλική ζημία που υπέστη ο δικαιούχος το διπλάσιο του ποσού που προκύπτει από το γινόμενο της λιανικής τιμής ενός γνήσιου προϊόντος και της ευρεθείσας ποσότητας/αριθμού τεμαχίων. Σε κάθε περίπτωση όμως το οφειλόμενο αυτό ποσό δεν θα πρέπει να είναι λιγότερο από 5.000 ευρώ για ποσότητα μεταξύ 1 – 100 τεμαχίων, 25.000 ευρώ για ποσότητα 100 – 1.000 τεμαχίων, 50.000 για ποσότητα 1.000 έως 5.000 τεμαχίων και 100.000 για ποσότητα τουλάχιστον 5.000 τεμαχίων. Τέλος, ο τρόπος/κανόνας υπολογισμού πρέπει να είναι υποχρεωτικός και να μην καταλείπεται στον δικαστή η διακριτική ευχέρεια εφαρμογής του ή μη. Κατά την γνώμη μας πρέπει ο όρος «δύναται» στην παρ. 6 του άρθρου 23 να αντικατασταθεί από την λέξη «υπολογίζεται».
Από τη μελέτη του ως άνω άρθρου δεν καθίσταται σαφές σε ποιες περιπτώσεις απαιτείται ύπαρξη υπαιτιότητας ή μη των παραβατών του νόμου.Επομένως, το περιεχόμενο του εν λόγω άρθρου χρήζει αναδιατύπωσης.Επιπλέον, είναι απαραίτητο να συμπεριληφθούν συγκεκριμένα μέτρα υπολογισμού της αποζημίωσης, την οποία δικαιούται ο ζημιωθείς δικαιούχος του σήματος, σύμφωνα με το Νόμο 2121/1993 για την πνευματική ιδιοκτησία.
Αναφορικά με την παρ. 6 του εν λόγω άρθρου, κρίνεται σκόπιμη η αναφορά σε συγκεκριμένα μέτρα υπολογισμού της αποζημίωσης.
«Η αποζημίωση που δικαιούται να απαιτήσει ο δικαιούχος σήματος για κάθε τεμάχιο που φέρει παρανόμως το σήμα του κατ’ απομίμηση ή παραποίηση να είναι τουλάχιστον τριπλάσια της χονδρικής τιμής του αντίστοιχου γνήσιου προιόντος».
Στην παρ. 4 να συμπληρωθεί ότι η εκδιδόμενη απόφαση εκτελείται και κατά οποιουδήποτε ενδιάμεσου, οι υπηρεσίες του οποίου χρησιμοποιούνται από τρίτο για την προσβολή δικαιωμάτων, ακόμα και αν ο ενδιάμεσος αυτός δεν ήταν διάδικος στη δίκη επί της οποίας εκδόθηκε η εκτελούμενη απόφαση.
Σκόπιμο θα ήταν να προβλεφθεί ένα ελάχιστο ποσό αποζημίωσης π.χ. 5.000 € ή 10.000 € που το δικαστήριο θα επιδικάζει σε κάθε περίπτωση υπαίτιας προσβολής. Παρόμοιος θεσμός ελάχιστης αποζημίωσης προβλέπεται στο νόμο για τα αδικήματα τύπου και στο νόμο για τα προσωπικά δεδομένα. Δεν πρόκειται για κάτι άγνωστο στο νομικό μας σύστημα.
Άρθρο 23 παρ. 1 του Σχεδίου Νόμου
Σχετικά με τη χρησιμοποίηση των όρων «παραποιεί» και «απομιμείται» παραπέμπεται στο αντίστοιχο σχόλιο για το άρθρο 17 παρ. 3 στοιχ. α΄ και β΄ και παρ. 4 του Σ/Ν.