- Κατά τη σύναψη Συμβάσεων Παραχώρησης σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος νόμου εφαρμόζονται οι κανόνες των επομένων παραγράφων για την αποτελεσματική πρόληψη, τον εντοπισμό και την άμεση θεραπεία συγκρούσεων συμφερόντων που προκύπτουν κατά τη διεξαγωγή διαδικασιών ανάθεσης, συμπεριλαμβανομένου του σχεδιασμού και της προετοιμασίας της διαδικασίας, της κατάρτισης των εγγράφων της Σύμβασης Παραχώρησης, της επιλογής Υποψηφίων και Προσφερόντων και της ανάθεσης της σύμβασης, ούτως ώστε να αποφεύγονται τυχόν στρεβλώσεις του ανταγωνισμού και να διασφαλίζεται η ίση μεταχείριση όλων των Οικονομικών Φορέων.
- Η έννοια της σύγκρουσης συμφερόντων καλύπτει τουλάχιστον κάθε κατάσταση στην οποία οι κατηγορίες προσώπων που αναφέρονται στην παράγραφο 2 έχουν, άμεσα ή έμμεσα, ίδια συμφέροντα, ήτοι χρηματικό, οικονομικό ή άλλο προσωπικό συμφέρον στο αποτέλεσμα της διαδικασίας ανάθεσης της Σύμβασης Παραχώρησης, τα οποία θα μπορούσαν να θεωρηθούν ότι θέτουν σε κίνδυνο την αμεροληψία και την ανεξαρτησία στο πλαίσιο της διαδικασίας ανάθεσης της Σύμβασης Παραχώρησης.
- Η σύγκρουση συμφερόντων αφορά κατ’ ελάχιστον τα ακόλουθα πρόσωπα:
α) μέλη του προσωπικού της Αναθέτουσας Αρχής ή του Αναθέτοντος Φορέα, συμπεριλαμβανομένων των μελών των αποφαινόμενων ή/και γνωμοδοτικών οργάνων, ή/και
β) τον υπό οποιαδήποτε ιδιότητα επικεφαλής και τα μέλη των οργάνων διοίκησης της της Αναθέτουσας Αρχής ή του Αναθέτοντος Φορέα ή/και
γ) τους συζύγους και συγγενείς εξ αίματος ή εξ αγχιστείας, κατ’ ευθεία μεν γραμμή απεριορίστως, εκ πλαγίου δε έως και τέταρτου βαθμού των προσώπων των περιπτώσεων α΄ και β΄,
τα οποία:
- i) εμπλέκονται στη διεξαγωγή της διαδικασίας σύναψης Σύμβασης Παραχώρησης, συμπεριλαμβανομένου του σχεδιασμού και της προετοιμασίας της διαδικασίας, καθώς και της κατάρτισης των Εγγράφων της Σύμβασης Παραχώρησης, ή/και
- ii) μπορούν να επηρεάσουν την έκβασή της,
- Για τους σκοπούς του παρόντος άρθρου, ως «συμφέροντα» νοούνται προσωπικά, οικογενειακά, οικονομικά, πολιτικά ή άλλα κοινά συμφέροντα με τους Υποψηφίους ή Προσφέροντες ή με τους υπεργολάβους αυτών ή, σε περίπτωση που ο Υποψήφιος ή ο Προσφέρων είναι ένωση Οικονομικών Φορέων, με οποιοδήποτε μέλος της ένωσης, συμπεριλαμβανομένων και αντικρουόμενων επαγγελματικών συμφερόντων, όπως ιδίως:
α) Η συμμετοχή προσώπου της παραγράφου 3 στα όργανα διοίκησης ή διαχείρισης ενός οικονομικού φορέα, όταν ο εν λόγω οικονομικός φορέας συμμετέχει στη διαδικασία σύναψης Σύμβασης Παραχώρησης που διενεργεί η Αναθέτουσα Αρχή ή ο Αναθέτων Φορέας.
β) Η κατοχή από πρόσωπο των περιπτώσεων α΄ ή/και β΄ της παραγράφου 3, ποσοστού άνω του 0,5% των μετοχών, εταιρικών μεριδίων ή άλλης φύσης δικαιωμάτων επί του κεφαλαίου ενός Οικονομικού Φορέα, που επιτρέπουν στο μέλος αυτό να συμμετέχει στη διαχείριση των υποθέσεων του εν λόγω Οικονομικού Φορέα, όταν ο εν λόγω Οικονομικός Φορέας συμμετέχει στη διαδικασία σύναψης Σύμβασης Παραχώρησης που διενεργεί η Αναθέτουσα Αρχή ή ο Αναθέτων Φορέας.
γ) Η ύπαρξη, κατά τη χρονική περίοδο που έχει ως αφετηρία δώδεκα (12) μήνες πριν την έναρξη της διαδικασίας σύναψης της Σύμβασης Παραχώρησης και λήξη την ημέρα σύναψης αυτής, συμβατικού δεσμού που αφορά είτε στην παροχή εξηρτημένης εργασίας είτε στην εκτέλεση έργου ή παροχή υπηρεσιών ή πώληση αγαθών μεταξύ ενός προσώπου των περιπτώσεων α΄ ή/και β΄ της παραγράφου 3, με έναν Οικονομικό Φορέα, όταν ο εν λόγω Οικονομικός Φορέας συμμετέχει στη διαδικασία σύναψης Σύμβασης Παραχώρησης που διενεργεί η Αναθέτουσα Αρχή ή ο Αναθέτων Φορέας.
- Τα πρόσωπα που αναφέρονται στην παράγραφο 3 στοιχεία α΄ και β΄, υποχρεούνται να γνωστοποιήσουν τυχόν σύγκρουση συμφερόντων των ιδίων ή των συγγενικών τους προσώπων, υπό την έννοια της παραγράφου 3 στοιχείο γ΄, σε σχέση με οποιονδήποτε Υποψήφιο ή Προσφέροντα, από τη στιγμή που καθίστανται ενήμεροι για την εν λόγω σύγκρουση, προκειμένου η Αναθέτουσα Αρχή ή ο Αναθέτων Φορέας να είναι σε θέση να προβεί σε διορθωτικές ενέργειες, κατά τα οριζόμενα στην παράγραφο 6 του παρόντος άρθρου. Παράλληλα, οφείλουν να απέχουν από κάθε ενέργεια σχετική με τη διενέργεια της διαδικασίας σύναψης της Σύμβασης Παραχώρησης.
- Η Αναθέτουσα Αρχή ή ο Αναθέτων Φορέας αποφαίνεται αιτιολογημένα επί της συνδρομής ή μη κατάστασης σύγκρουσης συμφερόντων. Σε περίπτωση συνδρομής κατάστασης σύγκρουσης συμφερόντων, η Αναθέτουσα Αρχή ή ο Αναθέτων Φορέας λαμβάνει αμελλητί τα κατάλληλα μέτρα ούτως ώστε να αποφεύγονται τυχόν στρεβλώσεις του ανταγωνισμού και να διασφαλίζεται η ίση μεταχείριση όλων των Οικονομικών Φορέων. Τα εν λόγω μέτρα μπορούν να περιλαμβάνουν την εξαίρεση του συγκεκριμένου προσώπου από οποιαδήποτε συμμετοχή στη σχετική διαδικασία σύναψης Σύμβασης Παραχώρησης. Για την εξαίρεση του προηγουμένου εδαφίου εφαρμόζονται συμπληρωματικά προς τις διατάξεις του άρθρου αυτού, οι παράγραφοι 4 και 5 του άρθρου 7 του ν. 2690/1999 (ΦΕΚ Α 45) για τις Αναθέτουσες Αρχές ή του Αναθέτοντες Φορείς που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του.
- Εάν μια σύγκρουση συμφερόντων είναι αδύνατον να θεραπευθεί με άλλον τρόπο, ο σχετικός Υποψήφιος ή Προσφέρων αποκλείεται από τη διαδικασία σύναψης Σύμβασης Παραχώρησης.
- Όλες οι περιπτώσεις σύγκρουσης συμφερόντων που εντοπίσθηκαν και τα μέτρα που ελήφθησαν σύμφωνα με το παρόν άρθρο, τεκμηριώνονται σε χωριστή έκθεση, η οποία περιλαμβάνεται στο Φάκελο της Σύμβασης Παραχώρησης του άρθρου 61 του παρόντος νόμου.
37 παρ. 3 και 4 Πρόληψη της σύγκρουσης συμφερόντων (α) Στην απαρίθμηση των κατηγοριών των προσώπων της αναθέτουσας αρχής που εμπλέκονται στην διαδικασία της σύναψης της ΣΠ και μπορούν να επηρεάσουν την έκβαση της, να διαγραφεί η περίπτωση των συζύγων και συγγενών εκ του πλαγίου έως και τέταρτου βαθμού, (παρ. 3 περ. γ)
(β) Στην ανάλυση της έννοιας «συμφέροντα», τα οποία κατά το άρθρο 35 της Οδηγίας θα μπορούσαν να θεωρηθούν ότι θέτουν σε κίνδυνο την αμεροληψία και την ανεξαρτησία στο πλαίσιο της διαδικασίας ανάθεσης της σύμβασης παραχώρησης, να διαγραφούν τα «οικογενειακά» «πολιτικά» και «άλλα κοινά συμφέροντα» και να παρατεθούν μόνον τα αναφερόμενα στο ανωτέρω άρθρο της Οδηγίας δηλ. τα «χρηματοπιστωτικά, οικονομικά ή άλλα προσωπικά συμφέροντα» (παρ. 4).
(γ) Στην περ. γ΄ της παρ. 4 όπου παρατίθεται ως παράδειγμα σύγκρουσης συμφερόντων η ύπαρξη συμβατικού δεσμού (εξηρτημένη εργασία, εκτέλεση έργου κλπ) ενός προσώπου της αναθέτουσας αρχής (των κατηγοριών που απαριθμούνται στην παρ. 3 του ιδίου άρθρου) με τον Οικονομικό φορέα, σε χρονικό σημείο που ξεκινά 12 μήνες πριν την έναρξη της διαδικασίας σύναψης της ΣΠ και λήγει στον χρόνο σύναψης αυτής αφενός μεν να μειωθεί το παραπάνω χρονικό διάστημα στο εύλογο διάστημα των εξ (6) μηνών αφετέρου δε να προσδιορισθεί σαφώς η έννοια της έναρξης της διαδικασίας σύναψης της Σύμβασης (πχ δημοσίευση της Προκήρυξης της διαγωνιστικής διαδικασίας)
Στο άρθρο 35 της Οδηγίας 2014/23/ΕΕ αναφέρονται τα εξής:
«Τα κράτη μέλη απαιτούν από τις αναθέτουσες αρχές και τους αναθέτοντες φορείς να λαμβάνουν ενδεδειγμένα μέτρα για την καταπολέμησης της απάτης, της ευνοιοκρατίας και της διαφθοράς και για την αποτελεσματική πρόληψη, τον εντοπισμό και την επανόρθωση συγκρούσεων συμφερόντων που προκύπτουν κατά τη διεξαγωγή διαδικασιών ανάθεσης συμβάσεων παραχώρησης, ούτως ώστε να αποφεύγονται τυχόν στρεβλώσεις του ανταγωνισμού και να διασφαλίζεται η διαφάνεια της διαδικασίας ανάθεσης και η ίση μεταχείριση όλων των υποψηφίων και προσφερόντων.
Η έννοια της σύγκρουσης συμφερόντων καλύπτει τουλάχιστον τις περιπτώσεις στις οποίες τα μέλη του προσωπικού της αναθέτουσας αρχής ή του αναθέτοντα φορέα που συμμετέχουν στη διεξαγωγή της διαδικασίας ανάθεσης της σύμβασης παραχώρησης ή που μπορούν να επηρεάσουν την έκβαση της εν λόγω διαδικασίας έχουν, άμεσα ή έμμεσα, χρηματοπιστωτικά, οικονομικά ή άλλα προσωπικά συμφέροντα που θα μπορούσαν να θεωρηθούν ότι θέτουν σε κίνδυνο την αμεροληψία και την ανεξαρτησία στο πλαίσιο της διαδικασίας ανάθεσης της σύμβασης παραχώρησης.
Σε σχέση με τις συγκρούσεις συμφερόντων, τα θεσπιζόμενα μέτρα δεν υπερβαίνουν τα απολύτως αναγκαία για την πρόληψη πιθανής σύγκρουσης ή την επανόρθωση διαπιστωθείσας σύγκρουσης.»
Ο Εθνικός Νομοθέτης με το άρθρο 37 θέτει μία σειρά επεξηγήσεων, προυποθέσεων και άλλων απαιτήσεων, θεωρώντας ότι θα καταστήσει πλήρως διασφαλισμένη την ανάθεση της σύμβασης παραχώρησης έναντι διαφθοράς και έναντι συγκρούσεως συμφερόντων. Προς τούτο εισάγει τις έννοιες των συμφερόντων «προσωπικών, οικογενειακών, οικονομικών, πολιτικών ή άλλων κοινών συμφερόντων».
Θεωρείται με πολύ ισχυρή πιθανολόγηση ότι η εισαγωγή όρων, όπως οι παραπάνω, που δεν ποσοτικοποιούνται ή δεν έχουν αντικειμενικό έρεισμα, θα οδηγήσει σε εμπλοκή πολλές διαδικασίες σύναψης συμβάσεων. Ως παράδειγμα αναφέρεται η ιδιότητα της υπάρξεως «πολιτικών συμφερόντων» που ενδεχομένως να οδηγήσει σε δικαστική διαμάχη την πολιτική ένταξη του οποιουδήποτε μέλος της Αναθέτουσας Αρχής ή του οποιουδήποτε Παραχωρησιούχου. Πρακτικά ο έχων συμφέρον απορριφθείς υποψήφιος, θα έχει δυνατότητα προσφυγής ακύρωσης απόφασης με λόγο την πολιτική – ιδεολογική συγγένεια δύο προσώπων.
Προτείνεται να διατηρηθούν οι όροι «χρηματοπιστωτικά, οικονομικά ή άλλα προσωπικά συμφέροντα», όπως αναφέρονται στο άρθρο 35 της Οδηγίας.