Υπουργείο Πολιτισμού | Δικτυακός Τόπος Διαβουλεύσεων

Σχόλιο του χρήστη 'Γεώργιος Μπαμπέτας' | 30 Ιανουαρίου 2025, 19:06

Μόνιμος Σύνδεσμος

Το σχόλιο αφορά στο άρθρο 87 του σχεδίου νόμου _______________________________________________ Α. Περιληπτική αποτύπωση της θέσης μας 1. Ο ραδιοτηλεοπτικός οργανισμός (εφ’ εξής ρ/ο) συμμετέχει στο έσοδο της εύλογης αμοιβής του άρθρ. 18 παρ. 3 ν. 2121/1993 (αναπαραγωγή για ιδιωτική χρήση), όταν έχει την ιδιότητα του παραγωγού υλικού φορέα ήχου ή ήχου και εικόνας. 2. Όμως, το ισχύον άρθρ. 18 παρ. 3 ν. 2121/1993 δεν καθιστά τον ρ/ο, ως τέτοιο, δικαιούχο της εύλογης αμοιβής για την ιδιωτική αναπαραγωγή. Δεν πρόκειται περί ιδιοτροπίας του Έλληνα νομοθέτη. Με εξαίρεση την Ολλανδία, ουδέν άλλο κράτος - μέλος της Ευρωπαϊκής Ένωσης αποδίδει στον ρ/ο δικαίωμα συμμετοχής στην εύλογη αμοιβή για την ιδιωτική αναπαραγωγή. Όλα αυτά, μολονότι ο ρ/ο περιλαμβάνεται στους δικαιούχους της εύλογης αυτής αμοιβής, σύμφωνα με την οδηγία 2001/29. Ο λόγος είναι ότι, ακόμη και αν υφίσταται ζημία από την αναπαραγωγή του σήματός του, μόνο περί προστασίας του σήματος πρόκειται, όχι του περιεχομένου του σήματος, αυτή είναι «ασήμαντη», άρα νομίμως δεν αποκαθίσταται, σύμφωνα με το ειδικό σύστημα της οδηγίας αυτής. 3. Την 23η Νοεμβρίου 2023, το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔικΕΕ) εξέδωσε απόφαση, στην υπόθεση, C-260/22, ECLI:EU:C:2023:80, Seven.One Entertainment κατά Corint Media GmbH. Με την απόφαση, κρίθηκε το αυτονόητο: Ότι διάταξη του εθνικού δικαίου, η οποία αποκλείει τον ρ/ο από το έσοδο της εύλογης αμοιβής αντίκειται στην οδηγία 2001/29, εφ’ όσον η ζημία του ραδιοτηλεοπτικού οργανισμού δεν είναι ασήμαντη. Αυτό, συνεχίζει το ΔικΕΕ, οφείλει να διαπιστώσει το εθνικό δικαστήριο (το Πρωτοδικείο Ερφούρτης – Γερμανία, που προέβη στην προδικαστική παραπομπή στο ΔικΕΕ). 4. Με την προτεινόμενη διάταξη, ο νομοθέτης, δίχως προηγουμένως, να έχει διαπιστώσει την ύπαρξη σημαντικής ζημίας, σπεύδει, πρώτος, από όλους τους συναδέλφους του στις έννομες τάξεις των κρατών - μελών της ΕΕ, να τροποποιήσει το άρθρ. 18 παρ. 3 ν. 2121/1993, προσθέτοντας, με το άρθρ. 87 του σχεδίου νόμου, τον ρ/ο στους δικαιούχους της εύλογης αμοιβής, εκ ποσοστών 2% και 6%. 5. Αιτιολογεί την πρωτοβουλία του, με απλή επίκληση της παραπάνω απόφασης του ΔικΕΕ, υπολαμβάνοντας, απολύτως εσφαλμένως, ότι η τροποποίηση του άρθρ. 18 παρ. 3 ν. 2121/1993 είναι υποχρεωτική κατόπιν της απόφασης αυτής. Η διαπίστωση της σημαντικής ζημίας απουσιάζει πλήρως. Με την προτεινόμενη διάταξη, «προλαβαίνει» ο ημέτερος νομοθέτης, ακόμη και τον Γερμανό συνάδελφό του, στην έννομη τάξη του οποίου αφορά κατ’ εξοχήν η απόφαση του ΔικΕΕ. 6. Αν, όμως, ως, εκ λόγων νομικής δογματικής, όφειλε, είχε προσφύγει στην πλούσια βιβλιογραφία και νομολογία της γερμανικής έννομης τάξης, θα είχε διαπιστώσει ότι η οικεία συζήτηση διαρκεί από το έτος 1965. Και η θέση της, ομολογουμένως, σημαντικής γερμανικής έννομης τάξης, άλλωστε τον αστικό κώδικά της, εισήγαγε η Πατρίδα μας, μετά από το τέλος του Β΄ Π.Π., είναι ο αποκλεισμός του ρ/ο. Θέση διαχρονική και σταθερή. Οι λόγοι (έλλειψη σημαντικής ζημίας, διατήρηση της ισορροπίας μεταξύ των δικαιούχων στο σύστημα του γερμανικού νόμου) υϊοθετούνται από την πλειονότητα των συγγραφέων, που δεν ανήκουν στον κύκλο των ραδιοτηλεοπτικών οργανισμών και, κυρίως, από την νομολογία, με εμπεριστατωμένες και εμβριθείς αποφάσεις των Πρωτοδικείων Βερολίνου (LG Berlin, ZUM-RD 2008.608) και Μονάχου (LG München I, ZUM 2018.299), των Εφετείων Βερολίνου (KG, GRUR 2010.64) και Μονάχου (OLG München, GRUR-RR 2019.57), του Γερμανικού Ακυρωτικού Δικαστηρίου (BGH, GRUR 2010.924· BGH, GRUR 1999.578) και του Γερμανικού Ομοσπονδιακού Συνταγματικού Δικαστηρίου (BVerfG, ZUM 2011.236). 7. Η προτεινόμενη διάταξη δεν είναι μεμονωμένη. Εντάσσεται στο πλαίσιο μίας απολύτως ορατής στον αντικειμενικό παρατηρητή συνεχούς διαδικασίας παροχής υπερχειλούς προστασίας στον ρ/ο. Προηγήθηκε, με το άρθρ. 39 ν. 4996/2022 (ΦΕΚ Α΄218/24.11.2022), η διαγραφή στην περ. β) της παρ. 1 άρθρ. 48 ν. 2121/1993, των λέξεων: «σε χώρους όπου η είσοδος επιτρέπεται με εισιτήριο». Άρα, ο ρ/ο δικαιούται να εισπράττει αμοιβή για το «σήμα» (signal) του από κάθε τηλεόραση που «παίζει» σε δημόσιο χώρο, συμπεριλαμβανομένων των δωματίων ξενοδοχείων, ασχέτως αν οι θαμώνες/ένοικοι πληρώνουν εισιτήριο για τη θέαση της τηλεόρασης. Ασφαλώς, τούτο δεν είναι παράνομο. Η οδηγία 2006/115 δίδει το δικαίωμα αυτό στο κράτος-μέλος. Αλλά ουδέν κράτος-μέλος έχει υιοθετήσει τέτοια προσέγγιση, ακριβώς, διότι ο νόμος δεν είναι «πεδίο βολής», αλλά σύστημα και πρέπει να διαθέτει ισορροπίες. 8. Με την προτεινόμενη, όμως, διάταξη, η υπερχειλής προστασία υπερακοντίζει τη δογματική και το σύστημα του ν. 2121/1993. Και όχι μόνον. Εισάγεται μείζονος τάξης πολιτικό ζήτημα. Η προστασία του πολιτισμού περιορίζεται, χάριν προστασίας του σήματος (Signalschutz) του ρ/ο. 9. Ο ημέτερος νομοθέτης φαίνεται να αγνοεί ότι το ζήτημα της συμμετοχής του ρ/ο στο έσοδο της εύλογης αμοιβής δεν είναι τέτοιο προσθήκης μίας λέξης, αλλά νομικά πολυεπίπεδο, συστηματικής πρόσληψης του ν. 2121/1993 και, κατ’ εξοχήν πολιτικό, πολιτικής πολιτισμού. 10. Η διάταξη, όπως κατωτέρω εκτίθεται, απάδει προς τις αρχές της ισότητας και αναλογικότητας και είναι πρόχειρη. Στερείται πραγματολογικής βάσης/αιτιολόγησης. Αγνοεί «εικονοκλαστικά» ακόμη και τον αείμνηστο Καθηγητή, Γεώργιο Κουμάντο, ο οποίος, στην αιτιολογική έκθεση επί του ν. 2121/1993, διέλαβε εύδηλη μνεία επί του ζητήματος, ποιοί συγγενικοί δικαιούχοι και γιατί συμμετέχουν στο έσοδο της εύλογης αμοιβής. Πλήττει τον ν. 2121/1993 ως σύστημα και αντίκειται στην οδηγία 2001/29. Πρέπει, συνεπώς, να αποσυρθεί. Β. Τεκμηρίωση της θέσης μας Ι. Το ειδικό σύστημα δίκαιης αποζημίωσης της οδηγίας 2001/29 11. Κατά την πάγια νομολογία του ΔικΕΕ, το άρθρ. 5 παρ. 2 (β) οδηγίας 2001/29 συγκροτεί με την ΑιτΣκ. 31 και 35, αλλά και τους νομολογιακούς κανόνες δικαίου που διέπλασε το ΔικΕΕ ένα ειδικό σύστημα αποζημίωσης (βλ. εσχάτως ΔικΕΕ, Reprobel/Copaco, C-230/23, όπου και παραπομπές). Στη συνέχεια, εκτίθενται περιληπτικά τα «συστατικά» του ειδικού αυτού συστήματος. 12. Η δίκαιη αποζημίωση αποκαθιστά τη ζημία που προξενείται από την άνευ αδείας των δικαιούχων αναπαραγωγή έργων και προστατευομένων αντικειμένων. Υποαντιστάθμιση της ζημίας ή υπεραντιστάθμισή της απαγορεύεται. Άρα, εθνικό σύστημα αποζημίωσης που άγει σε υπεραντιστάθμιση ή υποαντιστάθμιση είναι ασυμβίβαστο με την οδηγία. Η απαγόρευση ασύμμετρης προς την ζημία αποζημίωσης είναι κανόνας δικαίου αρνητικού χαρακτήρα. Αυτός έχει άμεσο αποτέλεσμα και παραμερίζει αντίθετη διάταξη του εθνικού δικαίου, εφ’ όσον ο ιδιώτης επικαλείται τη διάταξη της οδηγίας έναντι του Κράτους και όσων ιδιωτών εξομοιώνονται με αυτό (ΔικΕΕ, C-230/23, σκ. 2 & 17 έως και 19, Reprobel/Copaco.). Σε κάθε δε περίπτωση ιδρύει αποζημιωτική ευθύνη του Κράτους, η οποία είναι αντικειμενική. Πρόκειται περί κατάφωρης παραβίασης, διότι είναι γνωστή η συμβιωτική σχέση ζημίας και δίκαιης αποζημίωσης. 13. Η δίκαιη αποζημίωση έχει ως σκοπό την εύλογη ισορροπία μεταξύ δικαιούχων και χρηστών, αλλά και μεταξύ των δικαιούχων, σύμφωνα με την ΑιτΣκ. 31 της οδηγίας 2001/29. Σύμφωνα, περαιτέρω, με την ΑιτΣκ. 35 της αυτής οδηγίας, η εύλογη αμοιβή/δίκαιη αποζημίωση δεν οφείλεται σε περίπτωση «ασήμαντης ζημίας». Η εκ μέρους του εθνικού νομοθέτη αποκατάσταση ασήμαντης ζημίας πλήττει την εύλογη ισορροπία μεταξύ δικαιούχων και οδηγεί σε υπεραντιστάθμιση της ζημίας που υφίστανται αυτοί. Κατά τούτο, το κράτος-μέλος παραβιάζει τον εκτεθέντα απαγορευτικού χαρακτήρα κανόνα δικαίου. Άρα, ο κανόνας περί απαγόρευσης υπεραντιστάθμισης αφορά στο «αν» της δίκαιης αποζημιώσεως, όχι στο «πως» αυτής. ΙΙ. Η ΔικΕΕ Seven.One Entertainment κατά Corint Media GmbH και το καθήκον του εθνικού νομοθέτη 14. Ότι η απόφαση, που η αιτιολογική έκθεση επικαλείται προς στήριξη της τροποποίησης, εντάσσεται ομαλά στην εκτεθείσα νομολογία του ΔικΕΕ, αποδεικνύεται εκ της παράθεσης των κάτωθι σκέψεων της. 36. Κατά τον καθορισμό της μορφής, της διαδικασίας καταβολής και του ενδεχόμενου ύψους μιας τέτοιας δίκαιης αποζημίωσης, τα κράτη μέλη οφείλουν, όπως προκύπτει από την αιτιολογική σκέψη 35 της οδηγίας 2001/29, να λαμβάνουν υπόψη τις συνθήκες κάθε περίπτωσης και, ιδίως, την πιθανή ζημία των δικαιούχων από τη συγκεκριμένη πράξη. Επιπλέον, η αιτιολογική αυτή σκέψη διευκρινίζει ότι σε ορισμένες περιπτώσεις όπου η ζημία του δικαιούχου θα ήταν ασήμαντη, πιθανόν να μην προκύπτει υποχρέωση πληρωμής. 37. Επομένως, κατά πάγια νομολογία, η δίκαιη αποζημίωση καθώς και, συνακόλουθα, το σύστημα στο οποίο στηρίζεται και το ύψος της πρέπει να συνδέονται με τη ζημία που προκαλείται στους δικαιούχους λόγω της δημιουργίας ιδιωτικών αντιγράφων. Συγκεκριμένα, κάθε δίκαιη αποζημίωση που δεν συνδέεται με τη ζημία που προκαλείται στους δικαιούχους λόγω της προαναφερθείσας δημιουργίας ιδιωτικών αντιγράφων δεν θα ήταν συμβατή με την απαίτηση που διατυπώνεται στην αιτιολογική σκέψη 31 της οδηγίας 2001/29, κατά την οποία πρέπει να διατηρείται η δέουσα ισορροπία μεταξύ των δικαιούχων και των χρηστών προστατευόμενων αντικειμένων (αποφάσεις της 11ης Ιουλίου 2013, Amazon.com International Sales κ.λπ., C 521/11, EU:C:2013:515, σκέψη 62, και της 24ης Μαρτίου 2022, Austro-Mechana, C 433/20, EU:C:2022:217, σκέψεις 49 και 50 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία). 43. Αφετέρου, όπως προκύπτει από τη δικογραφία, η ιδιότητα των ραδιοτηλεοπτικών οργανισμών ως παραγωγών ταινιών ενδέχεται να έχει διαφορετική ένταση αναλόγως του εάν οι οργανισμοί αυτοί παράγουν οι ίδιοι τις εκπομπές τους, με δικό τους εξοπλισμό και προσωπικό, εάν μεταδίδουν εκπομπές που παράγονται κατά παραγγελία από συμβατικούς εταίρους τους ή εάν μεταδίδουν, κατόπιν αδείας, προγράμματα που παράγονται από τρίτους. 47. Επομένως, διαφορετική μεταχείριση μεταξύ των εν λόγω ραδιοτηλεοπτικών οργανισμών και των λοιπών δικαιούχων πρέπει να στηρίζεται σε αντικειμενικό και εύλογο κριτήριο και να είναι ανάλογη προς τον σκοπό που επιδιώκεται με τη συγκεκριμένη μεταχείριση. 48. Συναφώς, η απουσία ζημίας ή το «ασήμαντο» ύψος της ζημίας που υφίσταται η αποτελούμενη από τους ραδιοτηλεοπτικούς οργανισμούς κατηγορία δικαιούχων λόγω της ιδιωτικής αντιγραφής των υλικών ενσωματώσεων των εκπομπών τους συνιστά, υπό το πρίσμα των εκτιμήσεων που υπομνήσθηκαν στις σκέψεις 36 και 37 της παρούσας απόφασης, τέτοιου είδους αντικειμενικό και εύλογο κριτήριο, το οποίο δεν βαίνει πέραν του αναγκαίου μέτρου για τη διατήρηση της δέουσας ισορροπίας μεταξύ των δικαιούχων και των χρηστών προστατευόμενων αντικειμένων. 49. Εντούτοις, …., εναπόκειται στο εθνικό δικαστήριο, αφενός, να βεβαιωθεί, υπό το πρίσμα αντικειμενικών κριτηρίων, ότι οι ραδιοτηλεοπτικοί οργανισμοί, σε αντίθεση με τις λοιπές κατηγορίες δικαιούχων του άρθρου 2 της οδηγίας 2001/29, δεν υφίστανται παρά ζημία που μπορεί να χαρακτηριστεί ως «ασήμαντη», λόγω της άνευ αδείας αναπαραγωγής των υλικών ενσωματώσεων των εκπομπών τους […]. 51. Συναφώς, οι μετέχοντες στη διαδικασία που υπέβαλαν γραπτές παρατηρήσεις δεν συμφωνούν ούτε ως προς τη φύση και την έκταση της ζημίας που υφίστανται οι ραδιοτηλεοπτικοί οργανισμοί λόγω της ιδιωτικής αντιγραφής των υλικών ενσωματώσεων των εκπομπών τους ούτε ως προς τον παρεμφερή χαρακτήρα των καταστάσεων στις οποίες βρίσκονται οι οργανισμοί αυτοί, αναλόγως του εάν λαμβάνουν ή όχι δημόσια χρηματοδότηση. 53. Κατόπιν του συνόλου των προεκτεθέντων, στα προδικαστικά ερωτήματα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι το άρθρο 5, παράγραφος 2, στοιχείο βʹ, της οδηγίας 2001/29 έχει την έννοια ότι αντιτίθεται σε εθνική ρύθμιση η οποία αποκλείει τους ραδιοτηλεοπτικούς οργανισμούς, των οποίων οι υλικές ενσωματώσεις εκπομπών αναπαράγονται από φυσικά πρόσωπα για ιδιωτική χρήση και για μη εμπορικούς σκοπούς, από το δικαίωμα δίκαιης αποζημίωσης που προβλέπει η διάταξη αυτή, εφόσον η πιθανή ζημία των εν λόγω οργανισμών δεν μπορεί να χαρακτηριστεί ως «ασήμαντη» […]». 15. Κατά την γνώμη μας, η απόφαση του ΔικΕΕ είναι εξόχως αποκαλυπτική και, με όλον τον σεβασμό, δεν δικαιολογεί την νομοθετική πρωτοβουλία, η οποία, άλλωστε, είναι, εξ όσων γνωρίζουμε, η πρώτη σε όλη την Ευρωπαϊκή Ένωση. Συγκεκριμένα, εγείρονται τα εξής ζητήματα για τον εθνικό νομοθέτη, τα οποία, και πάλι με όλο τον σεβασμό, δεν φαίνεται να λήφθηκαν υπ’ όψιν και τα οποία τίθενται με ερωτήσεις και απαντήσεις: 16. Ποιό το είδος και η έκταση της ζημίας; Δεν διαπιστώνεται. Είναι αυτό που πρέπει να διαπιστώσει το Πρωτοδικείο Ερφούρτης (ανωτέρω, σκ. 49 και 51 της απόφασης του ΔικΕΕ). Εξ όσων γνωρίζουμε δεν έχει ακόμη εκδοθεί η απόφαση του γερμανικού δικαστηρίου. 17. Είναι σημαντική η ζημία του ραδιοτηλεοπτικού οργανισμού; Δεν έχει διαπιστωθεί. 18. Αν είναι σημαντική η ζημία, ποια είναι η φύση της; Δεν υφίσταται η παραμικρή νύξη. 19. Αποκαθίσταται η άμεση ή/και η έμμεση ζημία; Δεν απαντάται ο παραμικρός προβληματισμός. Αποκαταστατέα είναι μόνον η άμεση ζημία. Τούτο αποτελεί γενική αρχή του δικαίου μας. 20. Το ισχύον δίκαιό μας γνωρίζει την διάκριση μεταξύ άμεσης (αποκαταστατέας) ζημίας και έμμεσης (μη αποκαταστατέας), στο ειδικό σύστημα της εύλογης αμοιβής του άρθρ. 18 ν. 2121/1993; Ασφαλώς. Εξόχως αποκαλυπτικό, ως προς τη βούληση του ιστορικού νομοθέτη, είναι το εξής χωρίο της ΕισΕκθ. επί του ν. 2121/1993 [βλ. σ. 4 (αριστερή στήλη)]: «… Τα ποσά που έτσι θα εισπράττονται … θα διανέμονται στους δημιουργούς των οποίων τα έργα αναπαράγονται και στους δικαιούχους συγγενών δικαιωμάτων που άμεσα ζημιώνονται από την αναπαραγωγή». Ο ρ/ο είναι εμμέσως ζημιωθείς. Για αυτόν τον λόγο και αποκλείσθηκε από τα έσοδα του άρθρ. 18 παρ. 3 ν. 2121/1993. Ουδόλως προκύπτει ότι ο ημέτερος νομοθέτης έλαβε υπ’ όψιν τη θέση του ιστορικού νομοθέτη. Δηλαδή του αειμνήστου Καθηγητού της Νομικής Σχολής Αθηνών, ΓΕΩΡΓΙΟΥ ΚΟΥΜΑΝΤΟΥ. 21. Άραγε, η «ασήμαντη ζημία» είναι το μόνο κριτήριο, βάσει του οποίου αποκλείεται ο ραδιοτηλεοπτικός οργανισμός εκ των εσόδων του άρθρ. 18 παρ. 3 ν. 2121/1993; Η απάντηση είναι αρνητική. Τούτο προκύπτει, εκ της διατύπωσης της σκ. 48 της αποφάσεως: « … η απουσία ζημίας ή το «ασήμαντο» ύψος της ζημίας που υφίσταται η αποτελούμενη από τους ραδιοτηλεοπτικούς οργανισμούς κατηγορία δικαιούχων λόγω της ιδιωτικής αντιγραφής των υλικών ενσωματώσεων των εκπομπών τους συνιστά, υπό το πρίσμα των εκτιμήσεων που υπομνήσθηκαν στις σκέψεις 36 και 37 της παρούσας απόφασης, τέτοιου είδους αντικειμενικό και εύλογο κριτήριο». Η απουσία ζημίας ή το ασήμαντο αυτής είναι τέτοιο κριτήριο, αντικειμενικό και εύλογο. Όχι το μόνο. Εν συνεχεία, αναπτύσσεται η προβληματική αυτή. IV. Αντικειμενικά και εύλογα κριτήρια αποκλεισμού του ραδιοτηλεοπτικού οργανισμού εκ των εσόδων του άρθρ. 18 παρ. 3 ν. 2121/1993 – Η εύλογη ισορροπία μεταξύ δικαιούχων 22. Το ΔικΕΕ προσλαμβάνει και αντιμετωπίζει τον αποκλεισμό του ραδιοτηλεοπτικού οργανισμού εκ του εσόδου της δίκαιης αποζημίωσης ως περίπτωση άνισης μεταχειρίσεως. Εκθέτει, επί λέξει, στο μεν εδ. β΄, της σκ. 45: «… διαφορετική μεταχείριση δικαιολογείται εφόσον βασίζεται σε αντικειμενικό και εύλογο κριτήριο, ήτοι συνδέεται με νομίμως επιδιωκόμενο από την επίμαχη ρύθμιση σκοπό, και εφόσον είναι ανάλογη προς τον σκοπό που επιδιώκεται με τη συγκεκριμένη μεταχείριση …». 23. Περαιτέρω, στην σκ. 48, σημειώνει: «… συναφώς, η απουσία ζημίας ή το «ασήμαντο» ύψος της ζημίας που υφίσταται η αποτελούμενη από τους ραδιοτηλεοπτικούς οργανισμούς κατηγορία δικαιούχων λόγω της ιδιωτικής αντιγραφής των υλικών ενσωματώσεων των εκπομπών τους συνιστά, …, τέτοιου είδους αντικειμενικό και εύλογο κριτήριο, [στη γερμανική, που ήταν η γλώσσα της διαδικασίας = ein solches objektives und angemessenes Kriterium] το οποίο δεν βαίνει πέραν του αναγκαίου μέτρου για τη διατήρηση της δέουσας ισορροπίας μεταξύ των δικαιούχων και των χρηστών προστατευόμενων αντικειμένων. 24. Άρα, άνιση μεταχείριση επιτρέπεται, εφ’ όσον συντρέχουν αντικειμενικοί λόγοι. Συναφώς, το ΔικΕΕ αναφέρεται στον σκοπό της εθνικού δικαίου διατάξεως μόνον. Αυτή είναι η επίμαχη ρύθμιση, για την οποία γίνεται λόγος στην σκ. 45 της απόφασης. Στα καθ’ ημάς, πρόκειται για τον αρνητικού χαρακτήρα κανόνα δικαίου που αποκλείει τον ρ/ο εκ των εσόδων της εύλογης αμοιβής. Δεν αξιώνει, επιπροσθέτως, το ΔικΕΕ, να απαντάται ο σκοπός της εθνικής διάταξης στην οδηγία 2001/29, ή, έστω, να αναγνωρίζεται από αυτήν. Απλώς, η ρύθμιση πρέπει να είναι ανάλογη προς τον επιδιωκόμενο σκοπό. Μόνον υπό την προϋπόθεση αυτή, ο «σκοπός» της συνιστά εύλογο και αντικειμενικό κριτήριο. Τέτοιου είδους κριτήριο είναι, πράγματι, η απουσία/«ασήμαντο» της ζημίας. Αλλά η διατύπωση της σκ. 48, i.e. «…τέτοιου είδους…» [= «… ein solches …»], δεν πορίζει έρεισμα στη θέση ότι το εκτεθέν κριτήριο είναι και το μόνον. Δεν εισάγεται, επομένως, αποκλειστική απαρίθμηση. 25. Με επίκληση της ΑιτΣκ.35 οδηγίας 2001/29, βάσει της οποίας καταλείπεται στα κράτη-μέλη ευρύ περιθώριο εκτίμησης, κατά την αρτίωση του συστήματος της δίκαιης αποζημίωσης, με συνέπεια να μην οφείλεται αποζημίωση, σε περίπτωση που η ζημία είναι «ασήμαντη», γίνεται δεκτό ότι είναι αμελητέα η ζημία που προξενεί η ιδιωτική αναπαραγωγή του ραδιοτηλεοπτικού οργανισμού (βλ. Vogel, εις: Schricker/Loewenheim, UrhG, §85, Rn. 90). Με κριτήριο την διάκριση της δραστηριότητας του ραδιοτηλεοπτικού οργανισμού σε κύρια (εκπομπές) και δευτερεύουσα (αναπαραγωγή από ιδιώτη των υλικών ενσωματώσεων των εκπομπών του ρ/ο, άρα, όχι η αναπαραγωγή από ιδιώτη των ζωντανών εκπομπών, αλλά μόνον των προηγουμένως από τον ρ/ο μαγνητοσκοπημένων εκπομπών) παρατηρείται ότι δεν πλήττεται από την ιδιωτική αναπαραγωγή η κύρια δραστηριότητά τους, i.e. ραδιοτηλεοπτική μετάδοση/αδειοδότηση της αναμετάδοσης και παρουσίαση στο κοινό των εκπομπών τους. Το αντίθετο ισχύει για τους δημιουργούς, τους καλλιτέχνες και τους παραγωγούς υλικών φορέων ήχου ή ήχου και εικόνας (βλ. BGH, GRUR 2010.924, Rn. 12· BGH, GRUR 1999.578 [in fine]· BVerfG, ZUM 2011.236, Rn. 10· Krieger, GRUR Int. 1983.432). 26. Η διάκριση μεταξύ κύριας και δευτερεύουσας δραστηριότητας ουδόλως άγνωστη είναι στην νομολογία του ΔικΕΕ. Απαντάται, εν σχέσει με τα πολυλειτουργικά υποθέματα αναπαραγωγής. Εφ’ όσον αποδεικνύεται ότι η δευτερεύουσα λειτουργία αναπαραγωγής δεν χρησιμοποιείται σχεδόν καθόλου, ουδόλως οφείλεται η δίκαιη αποζημίωση (βλ. ΔικΕΕ, C-463/12, σκ. 18-29, Copydan). Τούτο, κατ’ εφαρμογήν της ΑιτΣκ. 35 («ασήμαντη» ζημία). Η «ασήμαντη», ζημία εγγράφεται εντός της οδ. 2001/29, αλλά με ολιστική προσέγγιση. 27. Η ΑιτΣκ. 31 της οδηγίας 2001/29 αξιώνει δίκαιη ισορροπία μεταξύ των δικαιούχων. Εξ ετέρου, στο ευρύ περιθώριο των κρατών-μελών εμπίπτει ο καθορισμός της μορφής της αποζημίωσης. Μάλιστα, το ΔικΕΕ διάκειται ευμενώς έναντι εθνικού συστήματος που προβλέπει ότι η αποζημίωση «… θα καταβάλλεται υπό τη μορφή εμμέσου αντισταθμίσματος» (βλ. ΔικΕΕ, C-521/11, σκ. 49, Amazon/Austro-Mechana). Δεν επιτάσσεται η χρηματική μορφή του. 28. Η θέση μας είναι ότι ο ρ/ο έχει ήδη λάβει έμμεσο αποζημιωτικό αντιστάθμισμα της όποιας ζημίας του, στην ουσία αναπαραγωγή για ιδιωτική χρήση του σήματος (signal), το οποίο περιέχει τις υλικές ενσωματώσεις της εκπομπής του, ώστε η συμπερίληψή του στους δικαιούχους της εύλογης αμοιβής να πλήττει την ισορροπία μεταξύ δικαιούχων και να συνεπάγεται απαγορευμένη υπεραντιστάθμιση της όποιας ζημίας του. Ας δούμε την κατάσταση των πραγμάτων. 29. Είναι ο ρ/ο, που, με τη συνεχή μετάδοση έργων και προστατευομένων αντικειμένων, διευκολύνει την αναπαραγωγή εκ μέρους των ιδιωτών και προξενεί αιτιωδώς τη ζημία των δικαιούχων. Το να αμείβεται, συγχρόνως, συνιστά θεμελιώδη παραδοξότητα. Επίσης, δικαιούται να επιτρέπει ή να απαγορεύει την αναμετάδοση των εκπομπών του (άρθρ. 48 παρ. 1 περ. α΄ ν. 2121/1993). 30. Συγχρόνως, όμως, οι συγγενικοί δικαιούχοι του μεταδιδόμενου έργου, παραγωγοί υλικών φορέων ήχου, ερμηνευτές/εκτελεστές καλλιτέχνες και, σε περίπτωση οπτικοακουστικού έργου, οι ηθοποιοί δεν δικαιούνται να απαγορεύσουν στον ραδιοτηλεοπτικό οργανισμό τη μετάδοση. Αφού κατ’ άρθρ. 49 παρ. 1 και 5 ν. 2121/1993, η παρουσίαση στο κοινό υλικού φορέα ήχου ή ήχου και εικόνας τελεί υπό καθεστώς νόμιμης αδείας. Πράγματι, σύμφωνα με τις άνω διατάξεις, η παρουσίαση στο κοινό υλικών φορέων ήχου διαπλάσσεται για τους καλλιτέχνες και τους παραγωγούς όχι ως δικαίωμα προληπτικής παρεμβάσεως, αλλά ως τέτοιο οικονομικής ανταποδόσεως. Το ίδιο ισχύει και για τους ηθοποιούς. 31. Πρόκειται για το προνόμιο μετάδοσης («Sendeprivileg») του ραδιοτηλεοπτικού οργανισμού, το οποίο συνιστά έμμεσο αποζημιωτικό αντιστάθμισμα. Εφ’ όσον οι καλλιτέχνες και οι παραγωγοί, ομοίως και οι ηθοποιοί περιορίζονται σε ενοχική αξίωση απολήψεως εύλογης αμοιβής, δεν επιτρέπεται, ακριβώς, λόγω αυτού του προνομίου, να συμμετέχει ο ραδιοτηλεοπτικός οργανισμός στην εύλογη αμοιβή. Διότι αντιβαίνει στην αρχή της αναλογικότητας, αλλά και της ισότητας να είναι τούτος και δη συγχρόνως, φορέας (α.) του δικαιώματος να επιτρέπει ή απαγορεύει την αναμετάδοση των εκπομπών του (που περιέχουν έργα και προστατευόμενα αντικείμενα άλλων δικαιούχων), (β.) του προνομίου μετάδοσης και (γ.) της εύλογης αμοιβής του άρθρ. 18 παρ. 3 ν. 2121/1993. Ασφαλώς, το προνόμιο δεν είναι δωρεάν. Καταβάλλεται εκ μέρους του ραδιοτηλεοπτικού οργανισμού η εύλογη και ενιαία αμοιβή του άρθρ. 49 παρ. 1 & 5 ν. 2121/1993. Τούτο, όμως, ουδόλως σχετικοποιεί το παρονόμιο. Παρέλκει να αναλυθεί η διαφορά μεταξύ εξουσίας προληπτικής παρεμβάσεως και απλής ενοχικής αξιώσεως οικονομικής ανταποδόσεως, τουλάχιστον ως προς την ιδιωτική επιβολή της τελευταίας. Επιδρά, ως εκ της φύσεως του πράγματος, μειωτικώς στην αμοιβή. Άρα, το προνόμιο είναι στοιχείο αφ’ ενός μεν της εύλογης ισορροπίας μεταξύ δικαιούχων, στο πλαίσιο της ΑιτΣκ. 31 οδηγίας 2001/29, και, συγχρόνως, αφ’ ετέρου δε, συνθήκη που καθιστά τη ζημία ασήμαντη, κατά την έννοια της ΑιτΣκ. 35 οδηγίας 2001/29. Σημειώνεται ότι επί των ζητημάτων αυτών ουδόλως τοποθετήθηκε το ΔικΕΕ στην ανωτέρω απόφασή του, ώστε να παραμένουν «ανοικτά». 32. Τίθεται, συνεπώς, ζήτημα ισορροπίας μεταξύ των δικαιούχων. Εάν, λοιπόν, ο νομοθέτης επιθυμεί να συμπεριλάβει τον ρ/ο στους δικαιούχους της εύλογης αμοιβής, οφείλει, συγχρόνως, να επέμβει διορθωτικώς σε άλλες διατάξεις του ν. 2121/1993, ώστε να αποκατασταθεί η ισορροπία μεταξύ των δικαιούχων στο σύστημα του ν. 2121/1993. Με ιδιαίτερη διορατικότητα, ο Γερμανός νομοθέτης εκθέτει (BT-Dr. 16/1828, s. 17:): «Wollte der Gesetzgeber die Sendeunternehmen in den Kreis der Vergütungsberechtigten einbeziehen, müsste er dem durch Korrekturen des Urheberrechtsgesetzes an anderer Stelle Rechnung tragen, damit das Gesamtkonzept des Schutzes von Urhebern und ausübenden Künstlern sowie des Leistungsschutzes von Tonträgerherstellern, Filmherstellern und Sendeunternehmen in sich stimmig bleibt…». 33. Με όλον τον σεβασμό προς τον ημέτερο νομοθέτη, προτείνοντας την υπό κριτική διάταξη, εσφαλμένως εξέλαβε την απόφαση του ΔικΕΕ, δεν διαπίστωσε την ύπαρξη ζημίας, δεν έλαβε υπ’ όψιν τη θέση του αειμνήστου Καθηγητή Γεωργίου Κουμάντου και δεν θέτει, ούτε, επομένως, αντιμετωπίζει το ζήτημα της διακατηγοριακής (μεταξύ δικαιούχων) ισότητας, η οποία πλήττεται, κατά τρόπο που αντίκειται προδήλως στο ειδικό σύστημα αποζημίωσης του άρθρ. 5 παρ. 2 β οδηγίας 2001/29. Υπάρχει και ένας ακόμη λόγος που εκτίθεται αμέσως κατωτέρω. V. Περισσότεροι οι δικαιούχοι – αμετάβλητο το ύψος της εύλογης αμοιβής (!!!) 34. Η προτεινόμενη ρύθμιση προσθέτει απλώς μία ακόμη κατηγορία δικαιούχων. Αλλά διατηρεί το ύψος της εύλογης αμοιβής αναλλοίωτο. Το ποσοστό παραμένει 2% και 6% επί της τιμής εισαγωγής κ.λπ. 35. Καθορίζοντας το ύψος της αποκαταστατέας ζημίας σε ποσοστό 2% και 6%, ο εθνικός νομοθέτης έκρινε ότι αυτό είναι το ύψος της ζημίας που υφίστανται οι (παλαιοί) δικαιούχοι, το οποίο και αποκαθίσταται. Βεβαίως, είναι επιβεβλημένη ιδιαίτερη επιφύλαξη, αν τα προβλεπόμενα ποσοστά αποτυπώνουν πράγματι τη ζημία. Αυτή είναι κατά πολύ μεγαλύτερη, όπως αποδεικνύεται εκ πλήθους ερευνών, οι οποίες ευρίσκονται εις χείρας του Ο.Π.Ι. Το ζήτημα δεν είναι αυτό εν προκειμένω, αν και θα έπρεπε να είναι, αλλά το ακόλουθο: 36. Εφ’ όσον το ποσοστό δεν αυξάνεται με την προσθήκη νέου δικαιούχου, δύο είναι οι νοητές εκδοχές. 30.1 Είτε ο νέος δικαιούχος δεν υφίσταται σημαντική ζημία, αυτή είναι η θέση μας, άρα η προτεινόμενη διάταξη αντίκειται στην οδηγίας 2001/29, διότι υπεραντισταθμίζει μία ασήμαντη ζημία. 30.2 Είτε υφίσταται ζημία ο νέος δικαιούχος, αλλά λόγω της διατήρησης σταθερού του ποσοστού (2% & 6%) υποαντισταθμίζεται η ζημία των παλαιών δικαιούχων, ώστε, και πάλι, να αντίκειται η προτεινόμενη διάταξη στην οδηγία 2001/29. 37. Επομένως, εφ’ όσον διαπιστωθεί ότι ο ρ/ο υφίσταται σημαντική ζημία, η νέα διάταξη του άρθρ. 18 παρ. 3 ν. 2121/1993 πρέπει να προβλέψει μεγαλύτερο ποσοστό αμοιβής για να συνάδει προς την οδηγία 2001/29. Γ. Συμπεράσματα 38. Το ζήτημα δεν είναι αμιγώς νομικό, αλλά, κατ’ εξοχήν δε, πολιτικό, πολιτικής πολιτισμού. 39. Η προτεινόμενη διάταξη στερείται πραγματολογικής βάσης και αιτιολογίας. Δεν έχει διαπιστωθεί η ύπαρξη σημαντικής ζημίας του ρ/ο. Άλλωστε, δεν υφίσταται τέτοια. 40. Η προτεινόμενη διάταξη δεν λαμβάνει υπ’ όψιν την αρχή της ισότητας μεταξύ των δικαιούχων. Αντιθέτως, την πλήττει. 41. Η διατήρηση σταθερού του ποσοστού εύλογης αμοιβής, παρά την προσθήκη νέου δικαιούχου, καθιστά την προτεινόμενη διάταξη, διττώς, αντικείμενη προς το ειδικό σύστημα αποζημίωσης του άρθρ. 5 παρ. 2 (β) οδηγίας 2001/29. Συγχρόνως, υποαντισταθμίζει (παλαιοί δικαιούχοι) και υπεραντισταθμίζει (νέος δικαιούχος) τη ζημία. 42. Το ζήτημα της συμμετοχής του ρ/ο στο έσοδο του άρθρ. 18 παρ. 3 ν. 2121/1993 δεν είναι τέτοιο προσθήκης μίας λέξης (= ραδιοτηλεοπτικός οργανισμός) στο γράμμα της διάταξης. Αλλά τέτοιο (δυσχερούς) ολιστικής προσέγγισης του ν. 2121/1993 ως συστήματος δικαίου, όπως ανάγλυφα καταδεικνύεται από τις εμβριθείς συζητήσεις στους κόλπους της γερμανικής έννομης τάξης. 43. Η διάταξη είναι φρόνιμο να αποσυρθεί και ο νομοθέτης να εξετάσει και διαπιστώσει προηγουμένως όσα υποδεικνύει το ΔικΕΕ στο Πρωτοδικείο Ερφούρτης να εξετάσει. Δηλαδή, μεταξύ άλλων, την ύπαρξη σημαντικής ζημίας. Πέραν δε αυτών, να εξετάσει και όσα ζητήματα, έμμεσο αποζημιωτικό αντιστάθμισμα, δεν εξέτασε το ΔικΕΕ, διότι δεν τέθηκαν ενώπιον του. 44. Δίκην επιλόγου, δύο τελευταία ερωτήματα: Είναι, άραγε, δικαιούχος και η δημοσία ραδιοφωνία και τηλεόραση, κατά τη βούληση του νομοθέτη; Έχει αντιληφθεί ο νομοθέτης ότι με τη ρύθμιση καθιστά δικαιούχο της εύλογης αμοιβής κάθε ραδιοφωνικό και τηλεοπτικό σταθμό που εκπέμπει, ακριβέστερα ακούγεται ή θεάται, αντιστοίχως, στην Ελλάδα; ______________________________________